Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Zamora, Sección 2, Rec 35/2016 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2ZAMORA

CON COMPETENCIA MERCANTIL

SENTENCIA: 00028/2018

C./ EL RIEGO N.5 2º

Teléfono:980559490,

Fax: 980534550

Modelo: M67120

N.I.G.: 49275 41 1 2016 0000269

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000035 /2016

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000035 /2016OTRAS MATERIAS

-MERCANTIL-

En Zamora, a tres de abril de 2018.

Manuel García Sanz, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Zamora, con competencia exclusiva en materia mercantil, ha visto los presentes autos de la Sección Sexta del Procedimiento Concursal nº 35/16, sobre oposición a la calificación del concurso como culpable, en los que han intervenido:

1.- ADMINISTRACIÓN CONCURSAL: CONSULTORIA EL CANDADO SL

2.- MINISTERIO FISCAL

3.- EUROPA PISCINAS CASTILLA LEÓN SL EN LIQUIDACIÓN (CONCURSADA)

Procurador: D. José Ángel Sánchez Turiño

Letrado: D. Joan Casadevals Canalls

4.- D. Amador (PERSONA AFECTADA)

Procurador: D. José Ángel Sánchez Turiño

Letrado: D. Joan Casadevals Canalls

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 18 de febrero de 2016 se declaró el concurso necesario de EUROPA PISCINAS CASTILLA LEÓN SL EN LIQUIDACIÓN, acordándose la tramitación del procedimiento conforme a las normas de la Ley Concursal relativas al procedimiento abreviado y la suspensión de las facultades de administración y disposición de la concursada, nombrándose en el mismo auto al administrador concursal. Por auto de 18 de mayo de 2016 se aprobó el plan de liquidación y se acordó la formación de la sección sexta del concurso.

SEGUNDO.- Conferido a las partes el plazo de DIEZ DÍAS a contar

desde el día siguiente a la última publicación de la de apertura de la fase de calificación, para que se personen en la Sección Sexta a los efectos determinados en el citado artículo, ninguna de ellas se personó.

TERCERO.- Transcurrido el plazo para personaciones, por providencia de 12 de junio de 2017 se dio traslado a la Administración Concursal para la emisión de informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, lo que fue verificado por escrito presentado el seis de julio de 2017, en el que se propone:

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de EUROPA PISCINAS CASTILLA LEÓN SL.

2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación a DON Amador , mayor de edad, soltero, vecino de Salt (Girona), y domiciliado en C/ DIRECCION000 , n° NUM000 , con DNI NUM001 .

3.- INHABILITAR a DON Amador durante CUATRO AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona y ejercer el comercio.

4.- CONDENAR a DON Amador a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5.- CONDENAR a DON Amador a pagar a los acreedores concursales el quince por ciento (15%) del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

6.- Los demás pronunciamientos que en Derecho procedan incluida, en su caso, la imposición de costas.

CUARTO.- Después del pertinente traslado el Ministerio Fiscal solicitó, en su escrito presentado el cinco de septiembre de 2017, que se dicte sentencia por la que se declare el concurso voluntario CULPABLE de EUROPA PISCINAS CASTILLA Y LEON S.L.

QUINTO.- Por providencia de 14 de septiembre de 2017 se acordó dar audiencia a la concursada por un plazo de diez días, así como emplazar a las personas afectadas por la calificación para que en el plazo de cinco días compareciesen en la sección sexta en legal forma, con el apercibimiento de que de no hacerlo se les declararía en rebeldía, a fin de presentar la correspondiente demanda incidental de oposición, que se ventilará por los trámites del incidente concursal.

SEXTO.- Por escrito presentado el 28 de septiembre de 20917 por el procurador D. José Ángel Sánchez Turiño, en nombre y representación de la concursada y de D. Amador , se formuló oposición a la calificación, incoándose el oportuno incidente concursal y presentando en el mismo la administración concursal escrito de impugnación a la oposición. El 15 de febrero de 2018 por la concursada y de D. Amador se presentó escrito de desistimiento a la demanda de oposición a la calificación, y por diligencia de ordenación de seis de marzo de 2017 se tuvo a dicha parte por desistida y quedaron los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento general

Establece el artículo 163.2 de la Ley Concursal que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, reduciendo por tanto a dos las categorías de calificación del concurso, frente a la distinción entre insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta que recogía el Código de Comercio, acumulando la Ley Concursal dentro de la insolvencia culpable las conductas que el Código de Comercio regulaba como fraudulentas o gravemente culposas.

La determinación de cuándo se ha de reputar culpable se efectúa en la Ley Concursal en los artículos 164 y 165. El apartado 1 º del artículo 164 establece una cláusula de carácter general, al señalar que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. En dicha regla general se recogen los elementos típicos de la responsabilidad por culpa contractual o extracontractual:conducta culpable(dolo o culpa grave),evento dañoso(generación o agravación del estado de insolvencia) ynexo causal, que ha de considerarse implícito en la expresión 'hubiera mediado'.

A continuación de la citada cláusula general establece la Ley Concursal dos enumeraciones de supuestos: la primera (art. 164,2 ) destinada a recoger una serie de casos en los que se presume culpable, con presuncióniuris et de iure ; la segunda recoge aquéllos en que la presunción es iuris tantum (art. 165 ).

Así, en primer lugar, establece el artículo 164.2 de la Ley Concursal que 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

En todos estos supuestos la Ley Concursal considera culpable'en todo caso'el concurso, por lo tanto, con independencia de que exista dolo o culpa, o nexo causal. Son, por tanto, concursos culpablesex ministerio legis.

En segundo lugar, el artículo 165.1 de la Ley Concursal establece que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Se estable por tanto para todos estos supuestos una presunción 'iuris tantum' (salvo prueba en contrario) de existencia de dolo o culpa grave, apartándose así la Ley Concursal del principio de que la mala fe no se presume.

Pues bien, en el caso en el informe de la Administración Concursal y en el dictamen del ministerio fiscal se deja constancia de una serie de hechos que justifican la declaración de concurso como culpable, conforme a los arts. 164.1 y 164.2.6º de la Ley Concursal .

SEGUNDO.-Consecuencias de la falta de oposición.

En el caso no se ha formulado oposición a la calificación por la concursada, al haberse desistido de la misma, motivo por el cual, conforme al art. 171.2 de la Ley Concursal , quedaron los autos pendientes de dictar sentencia, sobre la base únicamente de los informes de la administración concursal y del Ministerio Fiscal.

Conforme al art. 171 de la Ley Concursal , si el deudor o alguno de los comparecidos formulasen oposición en plazo, deberá sustanciarse por los trámites del incidente concursal, mientras que si no se formulase oposición deberá dictarse sentencia. Por lo tanto, del texto de la ley parece deducirse que es la oposición la que determina la incoación del incidente concursal, mientras que en caso de no oposición se dictará sentencia directamente, por lo tanto, sin posibilidad de practicar prueba alguna en incidente contradictorio, y a la vista únicamente de los informes de calificación del ministerio fiscal y de la Administración Concursal.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 15ª, de 19 de septiembre de 2012 , en caso de ausencia de oposición el juez debe dictar sentencia conforme a la calificación realizada por el administrador concursal y el Ministerio Fiscal, señalando que 'ante la falta de oposición, la resolución judicial impugnada no hace otra cosa que acoger el criterio que el administrador concursal expresa en su informe, no solo respecto de la calificación culpable del concurso sino también respecto de los demás particulares, esto es, la consideración de personas afectadas por la calificación y la solicitud de responsabilidad concursal. Ese proceder es correcto porque el informe del administrador concursal no es una simple demanda sino que va más allá, al menos cuando no existe oposición, e integra una verdadera propuesta de calificación que el juzgado debe acoger cuando no ha existido oposición. Por consiguiente, se trata de un acto de naturaleza cuasi jurisdiccional asimilable en muchos sentidos a la lista de acreedores formulada por la propia administración concursal que acompaña al informe que se presenta en la fase común', criterio que también ha sido acogido en otras resoluciones, como la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Secc. 1ª, de 25 de julio de 2013 .

Por su parte la Audiencia Provincial de Madrid, afirma que 'Es de tener en cuenta que el trámite seguido en la presente sección es el contemplado por el Art. 171-2 de la Ley Concursal que, en ausencia de oposición a la calificación propuesta, obliga al juez a dictar sentencia prescindiendo de celebración de juicio y, por lo tanto, prescindiendo de aquel acto procesal que hubiera permitido a los proponentes de la calificación articular su actividad probatoria en torno a los elementos fácticos que pudieran resultar cuestionados. Significa ello, como bien razona la sentencia apelada, que en tales supuestos los hechos enunciados en el informe de calificación de la administración concursal son hechos que deben considerarse plenamente fijados en el proceso, ya que cualquier otra interpretación conduciría al absurdo de brindar al concursado y a las personas eventualmente afectadas por la calificación de culpabilidad la posibilidad de acudir al cómodo expediente de abstenerse de formular oposición en la primera instancia para sorprender en la segunda a la parte contraria en un momento procesal en el que no le cabe ya a esta la articulación de pruebas que no sean de las excepcionalmente previstas en el Art. 460 de la L.E.C '.

Partiendo de lo expuesto debe concluirse que la ausencia de oposición a la calificación determina que deba estarse a los hechos relevantes para la calificación contenidos en el informe de la Administración Concursal, al que se remite el dictamen del ministerio fiscal. Ello no implica que deban acogerse necesariamente las consecuencias que establece dicho informe respecto de tales hechos, que constituyen las pretensiones formuladas, pues el art. 171.2 no establece que en caso de ausencia de oposición deba dictarse sentencia de estricta conformidad con lo solicitado, como si hace el art. 170.1 para el caso de que la administración concursal y el ministerio fiscal coincidan en calificar el concurso como fortuito, pues debe valorase en esta resolución si los hechos contenidos en sus informes determinan la calificación de la culpabilidad del concurso y el alcance de las consecuencias de tal declaración.

TERCERO.-La calificación del concurso

En el caso se expone en el informe de calificación confeccionado por la administración concursal que la concursada, a través de su administrador, ha incurrido en incumplimientos legales sustanciales de la normativa contable y fiscal durante el periodo 2.011-2014, lo que determinó la apertura de actas y expedientes sancionadores tributarios, produciéndose un incumplimiento voluntario y continuado de las obligaciones contables y fiscales en esos años que dio lugar a una deuda de un total de 730.929,04€, cercana al 50% del total del pasivo, produciéndose con ello la insolvencia total de la empresa: los fondos propios de la concursada pasaron de 618.376,12€ a un saldo negativo de -281.536,09€ en 2015 (página 2 del documento 5.1 de la solicitud).

Todo ello, a juicio de la administración concursal y del ministerio fiscal, permite apreciar la concurrencia de la cláusula general de culpabilidad prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que establece que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores'.

De otro lado, se aduce por la administración concursal que'se han generado situaciones patrimoniales ficticias al registrarse contablemente una situación patrimonial ficticia antes de la declaración del concurso (art.164.2.6) dado que no se contabilizaban ni se declaraban los hechos con trascendencia económica que la inspección fiscal citada evidenció y que han dado lugar a la elevada deuda fiscal'. Se explica a continuación que 'Si se hubieran contabilizado la totalidad de ingresos y gastos la contabilidad, el patrimonio neto, hubiera reflejado unas cifras diferentes: baste de ejemplo señalar que no se declaraban ingresos y, por tanto, el gasto por impuesto de sociedades no se contabilizaba ni se declaraba correctamente y, en consecuencia, mediante dicha ocultación contable, se dejaba de ingresar deuda, en ese periodo, por dicho impuesto por importe de 127.078,01€ (doc.1) que, de haberse contabilizado debidamente, hubiese mermado los fondos propios de la empresa y en consecuencia su solvencia frente a terceros que quisieran contratar con ella. Conviene aclarar que tanto la fecha legalización, como la del depósito de las cuentas del ejercicio 2013 (folios 29-30 del informe de la AC) como la declaración del impuesto de sociedades de ese ejercicio 2013, se presenta en julio de 2014, fueron hechos que tuvieron lugar en los 2 años anteriores a la declaración de concurso'.

Asimismo, se señala por la administración concursal que en las cuentas del ejercicio 2.014 se debería haber reconocido y valorado una provisión para impuestos habida cuenta que existía una inspección de Hacienda abierta desde octubre de 2014 en relación a una obligación tributaria cuya pago, en el momento de elaborar las cuentas, estaba indeterminado en cuanto a su importe exacto o fecha de pago.

Tal conducta de la concursada está subsumida según la administración concursal y el ministerio fiscal en el art 164.2.6º de la Ley Concursal , como uno de los supuestos de culpabilidad del concurso como presuncióniuris et de iure, en concreto 'Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

Pues bien, no son precisos especiales esfuerzos argumentativos para estimar que ha existido por parte del órgano de administración de la concursada una actuación negligente, pues la Agencia Tributaria ha apreciado la ocultación de ingresos de ingresos a la que alude la administración concursal en su informe de calificación, y respecto de la que incluso la AEAT ha señalado que ha sido realizada de forma deliberada con el único objetivo del engaño a la Hacienda Pública y ocasionando un evidente perjuicio económico. Ya en el informe del art. 75 de la Ley Concursal señalaba la administración concursal que 'la Agencia Tributaria ha dictado tres Actas de Inspección junto con tres sanciones contra esta compañía en materia de IVA, Impuesto de Sociedades y Retenciones de IRPF, que ascienden a un importe total de 536.908,62€ y a las que esta empresa le resulta imposible hacer frente', añadiendo a continuación que 'El estado y situación económica de la sociedad se ha visto muy agravada por las Actas dictadas por la Inspección de Hacienda que ya ha iniciado los trámites de requerimiento de pago, junto con la insuficiencia de nuevos contratos y la escasa tesorería, hacen inviable el poder continuar desarrollando la propia actividad, deviniendo la situación insuperable, por lo que la empresa se ha visto en la necesidad de amortizar todos los puestos de trabajo y tomar las medidas legalmente pertinentes de presentación de petición de declaración de concurso voluntario ante la jurisdicción mercantil, para proceder a la liquidación ordenada de la sociedad con la mayor celeridad posible'.

Todo ello supone que la actuación negligente de la concursada ha supuesto un agravamiento, al menos, de su estado de insolvencia, con lo que se dan los elementos para calificar el concurso como culpable, conforme al art. 164.1, y para estimar aplicable la presunción del art. 164.2.6º de la Ley Concursal , por la ocultación de datos sobre la verdadera situación de la sociedad.

CUARTO.-Consecuencias de la calificación

Del art. 172.2.1º LC también se deriva la obligación de determinar las personas afectadas por la calificación, teniendo tal consideración en el caso únicamente el administrador social de la concursada.

De otro lado, el art. 172.2.2º impone la inhabilitación de las personas afectadas por un periodo de dos a quince años, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. En este caso, debe fijarse el periodo de duración en cuatro años de inhabilitación conforme a lo solicitado, pues lo cierto es que lo deliberado de la conducta defraudadora y el importe del daño sufrido justifica que no se aplique el mínimo legalmente previsto.

Ello supone que durante dicho periodo de tiempo la persona afectada, conforme al art. 13 CCom , no podrá ejercer el comercio ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, conforme al citado artículo.

Asimismo el art. 172.2.3º establece que la sentencia que declare el concurso como culpable expresará la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios'.

QUINTO.- La responsabilidad concursal del art. 172 bis de la Ley Concursal

Establece el artículo 172.3 de la Ley Concursal que si la sección de calificación hubiera sido formada como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, como ocurre en el caso, la sentencia podrá condenar a todos o a algunos de los administradores de la concursada que hubieran sido declaradas personas afectadas a la cobertura, total o parcial, del déficit.

A diferencia de los pronunciamientos exigidos en el art. 172.1.2º, el art. 172 bis no impone al respecto ninguna obligación. Dice que el juez 'podrá' condenar a los administradores a pagar a los acreedores concursales, y dicha expresión parece habilitar al juez, que tiene por tanto una facultad potestativa, estimándose en el caso que procede determinar tal responsabilidad concursal en los términos solicitados, pues la administración concursal fija en un 15% del pasivo insatisfecho la responsabilidad concursal, siendo una cifra muy cercana al importe de la deuda concursal tributaria derivada de los expedientes sancionadores (238.950,81€).

SEXTO.-Costas

De conformidad con la remisión del art. 171 LC al juicio verbal, la DF 5ª LC y el art. 394.1 LC , no procede la imposición de costas a la vista de la ausencia de oposición a la calificación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- CALIFICAR comoCULPABLEel concurso de EUROPA PISCINAS CASTILLA LEÓN SL.

2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación a DON Amador .

3.- INHABILITAR a DON Amador durante CUATRO AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona y ejercer el comercio.

4.- CONDENAR a DON Amador a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5.- CONDENAR a DON Amador a pagar a los acreedores concursales el quince por ciento (15%) del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

6.- NO HACER condena en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de Zamora ( artículos 172.4 y 197.4 LC y 455 LEC ), que se tramitará con carácter preferente, el cual deberá ser interpuesto en la forma que establece el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días en este juzgado para ante la Audiencia Provincial de Zamora, previa constitución del depósito de 50 € para recurrir en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado ( D.A. 15ª L.O 1/09 de 3 de noviembre )..

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA MAGISTRADO/JUEZ,