Sentencia CIVIL Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 435/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00028/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24115 41 1 2017 0002618
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2017
Recurrente: SCHINDLER SA
Procurador: MARIA ENCINA FRA GARCIA
Abogado: FRANCISCO JAVIER COBOS HERRERO
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 , COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 , COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000
Procurador: MARIA DEL PILAR FERNANDEZ BELLO, MARIA DEL PILAR FERNANDEZ BELLO ,
Abogado: HERMENEGILDO FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, ,
S E N T E N C I A nº 28/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidente
DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado
DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado
En LEON, a siete de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 307/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de
PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 435/2018, en los
que aparece como parte apelante, SCHINDLER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.

MARIA ENCINA FRA GARCIA, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER COBOS HERRERO, y como
parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 , representada por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ BELLO, asistida por el Abogado D. HERMENEGILDO
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA, se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2019 , en el procedimiento Ordinario nº 307/2017 conteniendo en su Fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación de Schindler S.A contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Ponferrada, y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con expresa imposición a la actora de las costas causadas'

SEGUNDO.- La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de SCHINDLER SA, habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria.



TERCERO.- Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 18 de diciembre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia que desestimó su demanda alegando: A) error en la valoración de las pruebas porque se dice que la recurrida no valora adecuadamente el contrato de mantenimiento de ascensores suscrito con la comunidad de propietarios que se componen de dos partes: a) las condiciones particulares donde consta el precio, las bonificaciones por la duración del contrato, el plazo de duración y la penalización, afirmando que estas condiciones se negociaron expresamente y lo firmaron las partes de conformidad; y b) las condiciones generales en las que se reflejan los servicios a prestar y las condiciones en que se prestarán, así como una cláusula reciproca de terminación del contrato. B) Se alega también incongruencia omisiva con infracción de doctrina porque la sentencia apelada no resuelve todas las cuestiones planteadas. C) Finalmente se alude en el recurso a la indemnización reclamada es conforme a la jurisprudencia y como se viene reconociendo en los arrendamientos e infracción de los artículos 1256 , 1124 y 1101 todos ellos del Código Civil .

La sentencia desestima las pretensiones de la demanda después de hacer un relato de las distintas posturas mantenidas en relación con el desistimiento unilateral por parte de las comunidades de propietarios de este tipo de contratos de mantenimiento de ascensores. Considera la cláusula de duración del contrato, en este caso de 5 años prorrogables, nula y no estima acreditados daños o perjuicios como consecuencia del desistimiento unilateral manifestado por la Comunidad demandada.



SEGUNDO.- Se regula la duración del contrato, cinco años que se renovará automáticamente por otros cinco años y así sucesivamente salvo que alguna de las partes comunique a la otra su decisión de no renovarlo con 30 días de antelación. En el contrato se prevé también que en caso de resolución anticipada del contrato el cliente se compromete a reintegrar a la entidad demandante el importe de las cantidades dejadas de pagar como consecuencia del descuento pactado en esta cláusula. A su vez se contempla en el contrato que cualquiera de las partes podrá cancelar el presente contrato en cualquier momento sin motivo legal alguno.

Sin embargo, en caso de que una de las partes decida finalizar el presente acuerdo antes de su fecha de terminación, se acuerda que la parte que lo dé por finalizado abonará a la otra parte una indemnización por daños del 50% de la cantidad pendiente de facturar por el tiempo de mantenimiento restante hasta la fecha de finalización.



TERCERO.- El caso ahora examinado es sustancialmente análogo a otros anteriores resueltos por esta Audiencia y donde era parte la entidad ahora demandante ocupando la misma situación procesal. Esta Audiencia Provincial viene siguiendo últimamente el criterio que se encuentra reflejado en la Sentencia de esta Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de 21 de febrero de 2014 que, en un asunto en el que la demandante era la misma entidad que ahora recurre y en el que se reclamaba una indemnización por resolución anticipada del contrato sobre la base de cláusulas de duración y penalización idénticas, dice: ' De acuerdo con el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , que se transcribe en el art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio , después de la reforma de la Ley 7/1998 de 13 de abril, -vigente hasta el 1 de diciembre de 2007-, se consideraban cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y en todo caso se consideran cláusulas abusivas las estipulaciones que se relacionan en la Disposición Adicional.

En concreto, en la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 , redactada conforme a la reforma introducida por la Ley 7/1998 de 13 de abril, se establecía que, a los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, así como las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo. En este mismo sentido, el art. 1, apartado Seis, de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que viene a recoger la doctrina favorable al consumidor en la interpretación de las cláusulas abusivas, prohíbe, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, permitiendo al consumidor el ejercicio del derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Y el artículo 87 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, igualmente considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de plazos de duración excesiva, o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos. Por lo que se refiere a la duración del contrato, la Sala ha declarado que la casuística es muy amplia y que habrá de estarse en cada caso al concreto tenor de la cláusula o cláusulas contractuales implicadas en la resolución del problema y a la forma en que se haya celebrado o suscrito el contrato de mantenimiento y en que, ulteriormente, se hayan desenvuelto las relaciones contractuales. La cláusula 5ª del contrato que nos ocupa, establece que 'Este contrato empezará a regir en la fecha de entrada en vigor indicada en el apartado firmas de este documento y su duración mínima será de diez años, considerándose después tacita y automáticamente prorrogada por iguales periodos sucesivos, mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada, con 120 días de antelación a la fecha de vencimiento o prorroga'..., añadiendo. 'Para el supuesto de que el cliente decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que deberá indemnizar a SCHINDLER S.A., en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento del mismo, calculada sobre le importe del último recibo devengado. Esta penalización nunca podrá superar el importe de dos años de facturación'. Partimos pues de un contrato de arrendamiento de servicios con una duración pactada de 10 años, prorrogable por idéntico período salvo denuncia por cualquiera de las partes con ciento veinte días de antelación y pactándose una cláusula penal para caso de resolución unilateral voluntaria anticipada, por la que se establece una indemnización equivalente al 50% del importe del precio que corresponda al tiempo que falte por cumplir hasta la finalización del período contractual o prórroga en curso' .

En el supuesto ahora analizado, ya se dijo, la duración del contrato era de cinco años prorrogables, recogiéndose una indemnización del 50% de la cantidad pendiente de facturar (punto 9 del apartado Términos y Condiciones Generales del Contrato). En la sentencia dictada por este Tribunal de fecha 3 de marzo de 2015 (Recurso nº 59/2015 ) donde era parte demandante la misma que ahora acciona recogíamos la siguiente doctrina: 'la sentencia de la Sección 6ª de la AP de Valencia de fecha 5 de noviembre de 2010 (recurso nº 666/2010 ), reiterada en otra del mismo tribunal de fecha 28 de febrero de 2014 (recurso nº 64/2014 ): 'Analizada la mencionada cláusula contractual en su conjunto, no cabe duda de prórrogas sucesivas de cinco años, de manera automática, salvo que nada se indique en contrario con 90 días de antelación, se estima excesiva y la cláusula que la contiene, abusiva. No puede justificarse la cláusula en cuestión con el argumento de que se hace por los medios técnicos y humanos que la empresa ha de tener para atender la conservación de los ascensores, pues está previsto precisamente repercutir el encarecimiento de los costos, entre otros de operarios, alteraciones en los precios de los materiales, o jornales, pues ello supone, obviamente, trasladar al consumidor el riesgo empresarial de la sociedad. Por el contrario, al estipularse ese plazo tan dilatado, el consumidor queda convencionalmente vinculado sin poder obtener o negociar nuevos precios o ventajas en vista de la evolución del mercado en dicho sector industrial, lo que supone un desequilibrio en las prestaciones de las partes, que la ley no puede amparar, privándole de un derecho potestativo de desistimiento en contratos de tracto sucesivo, que no pueden mantenerse con carácter indefinido o con extensión temporal tan amplia como la que ha existido entre las partes '.

En el mismo sentido la sentencia de la Sección 4ª de la AP de Barcelona de fecha 21 de octubre de 2013 (recurso nº 560/2012 ): ' Por ello, esta Sala se ha visto obligada a reconsiderar la postura adoptada en este tipo de procedimientos, y entender, como ya hemos indicado en la sentencia dictada en el rollo de apelación 176/2.012 , que es nula la cláusula que establece la prórroga automática por cinco años de un contrato de mantenimiento de ascensor de cinco años de duración . Y dado que la cláusula de penalización nunca tiene carácter esencial, sino puramente accesorio, y que, por tanto, puede suprimirse sin que el contrato deje de ser obligatorio para las partes, ya no es posible por más tiempo seguir integrando las cláusulas abusivas favoreciendo precisamente al predisponente o a la parte que favoreció su inclusión '.

La doctrina antes expuesta y su proyección a las circunstancias que concurren en el contrato firmado entre las partes aquí contendientes (contrato con una duración de cinco años prorrogables) son perfectamente encuadrables lo que determina la decisión de considerar nula la cláusula y, por tanto, su inaplicación al caso, siendo una cláusula prohibida al no adaptarse a la Ley 44/2006 y según lo dispuesto en el art. 87.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007,, de 16 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, siendo contraria a la buena fe y no respetando la reciprocidad equivalencia de prestaciones en el contrato. Añadiendo, como también se ha pronunciado esta Audiencia (Sentencia 21 de febrero de 2014, Sección 2 ª) en el sentido de afirmar: '.......el silencio guardado por la demandada durante el tiempo de vigencia del contrato, no impide apreciar la abusividad de la cláusula, pues tanto la Jurisprudencia comunitaria (SSTJUE de 4 de junio 2009ode 30 mayo 2013) como la nacional (la reciente STS de 9 de mayo de 2013 entre otras) impone a los órganos judiciales el deber de controlar de oficio la 'abusividad' de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados con los consumidores tan pronto como dispongan de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'.

No se produce la confirmación del contrato y el silencio de la comunidad de propietarios durante el plazo de vigencia inicial del contrato de mantenimiento no permite la aplicación de la doctrina de los actos propios, ni conlleva la convalidación o confirmación de una cláusula de duración calificada como abusiva, como así lo hemos manifestado en resoluciones anteriores en casos como el presente.



CUARTO.- Indemnización Se pide en la demanda la suma de 624,72 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la resolución del contrato de mantenimiento (15% correspondiente al beneficio industrial) . Unido a ello se solicita la cantidad de 6.275,46 euros correspondientes a devolución de descuentos o bonificaciones durante la duración del contrato.

En el recurso se achaca a la sentencia haber incurrido en incongruencia omisiva porque no resuelve todas las cuestiones planteadas y, concretamente, omite pronunciamiento alguno sobre la reclamación del 15% de beneficio industrial.

Es reiterada la jurisprudencia que exige subsanar cualquier omisión por vía de complemento de la sentencia, sin que se pueda acudir al recurso de apelación cuando no se ha intentado, previamente, el complemento de la sentencia, como así se indica en la sentencia 325/2 016 de este tribunal, de 26 de julio de 2016: '[...] no puede el tribunal de apelación resolver sobre cuestiones o pretensiones no resueltas en la sentencia dictada en primera instancia si no se solicitó oportunamente el complemento de la sentencia. Tal y como se indica en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 , para denunciar la incongruencia omisiva es preciso agotar previamente ante la Audiencia las posibilidades de subsanación mediante la solicitud de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el mismo sentido, la sentencia de la Sección 28ª de la AP de Madrid de fecha 8 de febrero de 2013, recurso 672/2011 , con cita de Jurisprudencia dice: 'Así resulta de una consolidada jurisprudencia, de la que cabe señalar como exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 , la cual, con cita de las de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 , señala: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'. En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción proce sal, las sentencias del Alto Tribunal de 11 y 28 de mayo de 2012 , con abundante cita jurisprudencial, entre las más recientes'. Y con base en ello llega a la siguiente conclusión: 'La no utilización del mecanismo apuntado, por lo tanto, constituiría un óbice de índole procesal que impide entrar en segunda instancia al enjuiciamiento de la pretensión'.

Así pues, al no haberse denunciado la omisión solicitando el complemento de la sentencia no resultaría procedente resolver sobre aquello que fue omitido, amén de las cuestiones ya tratadas en la sentencia en relación con la cláusula discutida.

La Sentencia del TS de fecha 11 de marzo de 2014 recoge el siguiente criterio en un contrato de servicios para prestación de mantenimiento de aparatos elevadores celebrado bajo condiciones generales de la contratación: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada' .

Por su parte la sentencia de la Sección 2ª de la AP de Zaragoza de fecha 29 de octubre de 2013 (recurso nº 392/2013 ) dice: '... la resolución planteada por la Comunidad se basa en incumplimientos en el contrato de mantenimiento que no constan acreditados, no lo es menos, que la cuantía indemnizatoria está pactada en el 50% de la facturación pendiente hasta la fecha del vencimiento, el problema es doble, en primer lugar que es obvio que este tipo de cláusulas obstaculiza al consumidor a poner fin al contrato y que en segundo lugar no se ha practicado prueba alguna acerca de la realidad y montante de los daños que ha supuesto a la empresa recurrente la resolución unilateral del contrato de mantenimiento, ello supone la infracción clara en la cláusula de lo dispuesto en el Art. 87.6 del vigente texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios [...] no cabe la moderación de la indemnización ni tampoco, es obvio vía Art.

1154 del Código Civil , al declararse nula por abusiva la cláusula penal indicada, por lo expuesto procede desestimar el recurso '.

La reclamación que se hace en la demanda se basa en una cláusula del contrato que ha sido declarada nula y no la que pudiera derivarse de los perjuicios que efectivamente pudiera haber ocasionado la resolución contractual, no estando, por otro lado, como ya argumenta la sentencia determinados objetivamente los daños y perjuicios derivados del desistimiento unilateral, no habiéndose aportado pruebas concluyentes para determinar los mismos, asumiendo los razonamientos de la sentencia contenidos en su fundamento segundo respecto de las condiciones que se dan en este tipo de relaciones contractuales entre este tipo de empresas y las comunidades de propietarios que están obligadas a suscribir necesariamente un servicio de mantenimiento. No puede fijarse una indemnización sin que se haya concretado la reclamación de daños y perjuicios de forma objetiva y perfectamente contrastada.



QUINTO.- Costas.

Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas del mismo a la parte recurrente, art.

398 LEC .

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SCHINDLER, S.A., contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 307/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de PONFERRADA y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al pago de las costas generadas por el recurso de apelación a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notif íquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.