Sentencia CIVIL Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 342/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00028/2019
N30090 PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063 N.I.G. 32054 42 1 2016 0003584
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000531 /2016
Recurrente: Dª Salvadora , actuando en nombre propio y en beneficio de su hermano Victoriano y
de su madre Verónica
Procurador: D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ
Abogado: D. JAVIER CALVO SALVE
Recurrido: D. Carlos Daniel
Procurador: D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: D. FRANCISCO JAVIER SOTELO PEREZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00028/2019
En la ciudad de Ourense a seis de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, seguidos con el n.º
531/16, Rollo de apelación núm. 342/18, entre partes, como apelante doña Salvadora , actuando en nombre
propio y en beneficio de su hermano Victoriano y de su madre Verónica , representada por el procurador
de los tribunales don Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del letrado don Javier Calvo Salve y, como
apelado, don Carlos Daniel , representado por el procurador de los tribunales don Camilo Enríquez Naharro,
bajo la dirección del letrado don Francisco Javier Sotelo Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador don Jesús Marquina Fernández, en nombre y representación de doña Salvadora , quien a su vez actúa en su propio nombre y derecho y en beneficio de su hermano don Victoriano y de su madre doña Verónica , contra don Carlos Daniel , representado por el Procurador don Camilo Enríquez Naharro; y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a los pedimentos contenidos en la demanda, absolviendo al demandado de dichas pretensiones.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Salvadora recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Salvadora , accionando en nombre propio y en beneficio de su hermano y de su madre, en su condición de herederos del inmueble señalado con el nº NUM000 del lugar de DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , ejercita acción declarativa de propiedad respecto a la solaina descrita en el hecho segundo de la demanda que, según afirma, pertenece con carácter exclusivo a la comunidad en cuyo beneficio actúa, como integrante de dicho inmueble. Acumula a la anterior acción negatoria de servidumbre de paso por no uso durante más de veinte años del que se venía ejercitando por el mismo terreno para acceder a la vivienda o edificio nº NUM001 , propiedad del demandado, colindante por el Este con el antes mencionado.

La sentencia de instancia desestima ambas acciones. Frente a ella se alza la parte actora con objeto de que se estime la acción declarativa de propiedad, aquietándose con el rechazo de la negatoria de servidumbre.

Se opone al recurso el demandado mediante escrito en el que interesa su rechazo y condena en costas de la adversa, insistiendo en la tesis mantenida en la instancia en el sentido de que la solaina pertenece en copropiedad a ambos litigantes.



SEGUNDO.- La acción declarativa de propiedad tiene por finalidad obtener la declaración de que el actor es propietario, acallando a la parte contraria que discute, perturba u obstaculiza el libre ejercicio de su derecho, por lo que el interés jurídico en obtener la tutela judicial debe entenderse existente frente a cualquier actuación del demandado, dirigida a perturbar el derecho de propiedad de quien acciona.

La acción, derivada del artículo 348 del código civil , al igual que la reivindicatoria, exige para su éxito la concurrencia de dos requisitos: 1) justo título de dominio, entendido no como título escrito, sino como cualquier hecho, acto o negocio jurídico legalmente idóneo para su adquisición; y 2) la identificación de la cosa con la debida precisión, de modo que no quede duda de que es la misma a que se refieren los documentos y demás pruebas en que el actor funda su derecho.

La juzgadora de la instancia entiende que no se demostró la titularidad exclusiva de la parte demandante pero lo cierto es que el análisis de las pruebas incorporadas a las actuaciones, en relación con las alegaciones vertidas en los respectivos escritos expositivos, lleva a distinta conclusión.

La actora aportó como título la escritura de compraventa ya mencionada de 5 de junio de 1997, idónea para la adquisición del dominio. El artículo 609 del código civil dispone que la propiedad se adquiere y transmite entre otros medios por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, una de cuyas modalidades es la 'traditio ficta' a que se refiere el artículo 1.464 del código civil mediante la cual se estima que el otorgamiento de la escritura equivale a la entrega de la cosa, salvo prueba en contra.

La identificación de la solaina en su realidad física no se discute. Es un espacio de terreno, a modo de terraza, contiguo a las viviendas de los litigantes que permite el paso a éstas tras salvar sendas escaleras de acceso a cada una. Se trata de un elemento constructivo tradicional en el medio rural gallego usualmente utilizado para el secado de cereales y otros productos del campo o, como indica en su informe el perito de la actora, es una 'construcción rural gallega generalmente orientada al sur, normalmente sin barandilla ni cubierta que unida a la escaleras servía de acceso a la vivienda. También usada para poner al sol los frutos del campo y en su parte inferior como almacén para guardar aperos de labranza'.



TERCERO.- La discusión se reduce, en esencia, a determinar si el mencionado título de compraventa abarca la solaina, como mantiene la recurrente, o, por el contrario, como se defiende de adverso, debe considerarse propiedad común. Elementos básicos para la decisión, por los datos técnicos que aportan, son los informes de los peritos de ambas partes, acreditativos de las características físicas e integración de la solaina en la vivienda actora, al margen de que su uso pudiera ser compartido en la parte superior para las finalidades ya dichas.

El perito de la parte demandada, Sr. Leopoldo , interviniente en la rehabilitación de las dos viviendas junto con otro arquitecto, mantuvo que la primera edificación en el tiempo fue la de la actora, nº NUM000 , incluyendo ya la solaina que 'se construyó sobre terreno propiedad de la misma', con lo que palmariamente vino a admitir la tesis de la actora defendida por el perito contrario, Sr. Oscar , al igual que hizo al incluir la solaina como uno de los elementos de la vivienda actora en la descripción del proyecto básico y de ejecución para su reconstrucción fechado en el año 1997, apartado I.1.9.2 'justificación de la solución adoptada'. Según la pericial de la actora, no contradicha en este extremo por el perito Sr. Leopoldo , el pavimento de la solaina está formado por perpiaños graníticos de 15 a 20 centímetros de espesor que apoyan por uno de sus extremos en el muro de planta baja de la casa actora en un espacio de unos 20 centímetros. En coincidente con tales datos objetivos hay otro indiscutido y especialmente relevante, por no decir concluyente, cual es la existencia, bajo la solaina, de un hueco, almacén o trastero, de previsible uso en la antigüedad para la guarda de aperos de labranza, cuya pertenencia exclusiva a la actora no se discute y al que solo se accede desde la vivienda de ésta una vez que cerró con muro de piedra el hueco que permitía el paso desde el exterior a través de una puerta de 0,80 por 1 metro aproximadamente, cierre realizado 'a la vista, ciencia y paciencia' de la parte demandada, sin objeción alguna por su parte. El perito Sr. Leopoldo reconoció respecto a esa planta baja 'que su construcción forma parte de la misma', en referencia a la vivienda actora, de modo que resultan de aplicación los artículos 350 , 353 y 359 del código civil en cuya virtud el propietario del suelo lo es también del vuelo y construcciones sobre el mismo. El artículo 359 del código civil consagra el principio 'superficie solo cedit', que en palabras de la STS de 1 de febrero de 2000 'es una manifestación de la fuerza expansiva de la propiedad del suelo, el cual opera a modo de una presunción 'iuris tantum', de manera que la atribución de lo edificado al propietario del terreno sobre el que se ha construido, tiene lugar a salvo de prueba en contrario, por lo que el 'onus probandi', en virtud de dicha regla especial probatoria, corresponde al que pretenda la titularidad de lo construido'.



CUARTO.- No constituye obstáculo a la pertenencia de la solaina a la actora con carácter exclusivo el carácter medianero del muro a se refiere la sentencia apelada. El perito Sr. Leopoldo aclaró que el demandado había aprovechado el muro de la parte baja de la solaina como cierre mientras que la parte alta va de sillería, siendo ese aprovechamiento inherente al carácter medianero del muro, pero sin que ello afecte a la titularidad de la solaina, que según el mismo perito es independiente estructuralmente, de modo que podría eliminarse dejando el muro sin afectar a la casa del demandado.

El uso de la solaina para el acceso a ambas edificaciones y para los usos agrícolas propios de estas construcciones por sus moradores es compatible con la propiedad exclusiva a favor de la actora, y no determinante de la usucapión alegada como título por el demandado siendo factible sobre la base de una servidumbre a favor de la finca demandada (la de paso ya es admitida por el recurrente). Sabido es que la posesión tanto ordinaria como extraordinaria exigen la posesión en concepto de dueño resultante de lo dispuesto en el artículo 1941 CC , según el cual la posesión hábil para adquirir el dominio ha de ser en concepto de dueño, en relación con el artículo 447 CC a cuyo tenor solo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio. En tal sentido la STS de 23 julio 2018 reproduce el razonamiento de la sentencia de la misma sala núm. 109/2004, de 16 febrero conforme al cual 'La jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción, en concepto de dueño ( sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ; la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al 'animus domini' ( sentencia de 19 de junio de 1984 y 16 de noviembre de 1999 ).

En definitiva, se discrepa de la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, estimándose que una valoración sistemática y racional lleva a considerar acreditados los hechos base de la acción declarativa. Es por ello que procede su acogimiento con la consiguiente no imposición de las costas de la instancia ( artículo 394 LEC ). Y al estimarse el recurso tampoco se hace expresa condena respecto a las costas correspondientes al mismo ( artículo 398 LEC ) y procede la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Salvadora , actuando en nombre propio y en beneficio de su hermano Victoriano y de su madre Verónica , el procurador de los tribunales don Jesús Marquina Fernández, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ourense, seguidos con el n.º 531/16, Rollo de apelación núm. 342/18 , que se revoca parcialmente en el sentido de estimar en parte la demanda, declarando que es propiedad exclusiva de la actora apelante, como integrante de la casa de su propiedad nº NUM000 , la solaina descrita en el hecho segundo de aquel escrito, sin efectuar expresa condena respecto a las costas de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.