Sentencia CIVIL Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 11117/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 11117/2017
JUICIO ORDINARIO Nº 1126/2013
S E N T E N C I A Nº 28/19
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de Sevilla, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 27 de diciembre 2016 recaída en los autos número 1126/2013
seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE SEVILLA promovidos por LANGUERA
CONSTRUCCIONES SL representado por el Procurador Sr IÑIGO RAMOS SAINZ , contra SERVIHABITAT
XXI S.A.U. representado por la Procuradora Sra. MARIA DEL VALLE LERDO DE TEJADA BENITEZ y
CAIXABANK S.A. representado por el Procurador D. MAURICIO GORDILLO ALCALA , pendientes en
esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada,
SERVIHABITAT XXI S.A.U. siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS
MARTIN .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ramos Sáinz en nombre y representación de la entidad 'Languera Construcciones, S.L.', contra las entidades 'Caixabank, S.A.' y 'Servihabitat XXI, S.A.U.', debo: 1.- Absolver y absuelvo a la entidad 'Caixabank, S.A.' de las pretensiones contra ella formuladas en el presente procedimiento; imponiendo a la actora las costas causadas a dicha demandada.

2.- Condenar y condeno a la entidad 'Servihabitat XXI, S.A.U.' a pagar a la entidad actora la suma de 222.811,83 € más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, condenando a esta codemandada en las costas causadas a la actora.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de SERVIHABITAT XXI S.A.U. que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte actora que, además, impugnó la sentencia, impugnación a la que se opuso Caixabank, denunciando Servihabitat que el escrito de oposición e impugnación se había presentado fuera de plazo, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resultan admitidos y son hechos de los que partiremos para la resolución del recurso, los siguientes: Languera Construcciones S.L. (en lo sucesivo Languera), compró a Promociones Dovamar S.L., que había firmado un Convenio Urbanísitco con el Ayuntamiento de Burguillos, unos terrenos incluidos en el Plan Parcial R2T 'Las Cardonas', dentro del Término Municipal de dicha Localidad, mediante escritura pública otorgada el 8 de Agosto de 2.005, a fin de llevar a cabo la construcción de un conjunto residencial de 42 viviendas, locales comerciales, plazas de garajes y trasteros.

A tal efecto, Languera obtuvo financiación de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, que le concedió un préstamo al promotor con garantía hipotecaria sobre algunas de las fincas en construcción con un periodo de carencia de dos años, mediante escritura pública de fecha 8 de Agosto de 2.005.

El 23 de Julio de 2.008 Caixabank y Languera firmaron escritura de ampliación de la hipoteca sobre las mismas fincas y el 30 de Octubre de 2.008 nuevo contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre el resto de las fincas de la promoción, operaciones ambas que tenían por finalidad refinanciar el préstamo inicial al que Languera no podía hacer frente.

El 30 de Noviembre de 2.010, ante el Notario de Sevilla D. Arturo Otero López-Cubero, Languera y Servihabitat XXI S.L.U., entidad cuyo único socio es Caixabank, otorgaron escritura pública por medio de la cual la primera vendía a la segunda todas las fincas de la promoción que quedaban sin vender, por precio global de 3.333.105,17 euros que retenía Servihabitat para hacer frente al pago de la deuda con Caixabank .

En la primera cláusula de la escritura se establecía: ' La sociedad mercantil 'LANGUERA CONSTRUCCIONES S.L. ' a través de su legal representante, VENDE Y TRASMITE la plena propiedad de todas las fincas registrales descritas en el Antecedente I de este otorgamiento, a la también compañía mercantil ' SERVIHABITAT XXI, S.A.U.' , quien, según está representada, las COMPRA Y ADQUIERE con todos sus derechos y accesorios, incluidos los edificatorios que les correspondan o les puedan corresponder en el futuro, en el estado posesorio indicado, con las cargas que se describen, y al corriente de pago de toda clase de gastos, impuestos, tasas y arbitrios, pues la vendedora asume todas las obligaciones que pudieran derivarse de las que afecten a las fincas hasta la fecha de la presente escritura de compraventa, tanto si han quedado referenciadas en la parte expositiva de este otorgamiento como si no lo han sido, a excepción de la carga por hipoteca a favor de la 'CAJA DE AHORROS PENSIONES DE BARCELONA' a que están afectas las fincas ( en cuyas obligaciones se subrogará la sociedad compradora según seguidamente se dirá).

Por ambas partes se deja expresa constancia que la presente compravente no supone, en ningún caso, la subrogación de la compradora en las deudas, obligaciones o responsabilidades de cualquier tipo que fueran a cargo de 'LANGUERA CONSTRUCCIONES S.L.' por hechos anteriores a la presente escritura, y en particular por aquellas que la vendedora pudiera tener contraídas en relación a las fincas objeto de compraventa o con motivo del desarrollo del proceso de edificación del que han resultado'.

De otra parte, en la estipulación quinta se pactaba: ' De coformidad a cuanto se ha expuesto en la estipulación Primera, la parte vendedora asume las cargas y gravámenes ( registrales o no; y se hayan hecho constar o no en la parte Expositiva) que afectan a las fincas objerto de compraventa, con total indemnidad de la compradora, excepción hecha de las cargas hipotecarias a favor de la 'CAJA DE AHORROS PENSIONES DE BARCELONA' ( en las cuales se subroga expresamente la compradora).

En especial, por razón de su procedencia, la totalidad de las fincas transmitidas están gravadas con las siguientes cargas: 1.- 'Censo a favor de D. Constantino , de treinta y nueve reales y dos gallinas en Navidad cada año, constituido a favor del Mayorazgo que fundó Dª Nuria con la denominación de Señorío de Burguillos, D.

Constantino lo adquirió como sucesor de su padre D. Elias , desde el día veinte de febrero de mil ochocientos veintiocho, en el citado Mayorazgo, habiéndose inscrito dicho censo en virtud del expediente tramitado a tal efecto en el Juzgado de Primera Instancia del Distrito de San Vicente de esta capital, en el que se dictó auto de aprobación de fecha nueve de julio de mil ochocientos sesenta y seis , cuya inscripción del referido censo se practicó sin perjuicio de tercero de mejor derecho, como así resulta de la inscripción 2ª, de fecha diez de enero de mil ochocientos sesenta y siete.

En relación a la misma, sin perjuicio de transmisión de la titularidad registral de las fincas a favor de 'SERVIHABITAT XXI S.A.U.' , mediante la presente escritura dicha sociedad compradora otorga a la vendedora, 'LANGUERA CONSTRUCCIONES S.L .' cuantas facultades sean precisas para que ésta proceda a instar el correspondiente expediente judicial de liberación de cargas y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, en los términos y plazos que se establecen en la cláusula décima.

2.- La AFECCIÓN con efecto de CARGA REAL por los costes de urbanización e insfraestructura del Proyecto de Reparcelación PP-NO-R2 de Burguillos, respondiendo la finca matriz de la que procede las que son objeto de transmisión de la suma de CIENTO CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS ONCE EUROS Y OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO ( 142.811,83 €).

El mismo día de la escritura de compraventa Servihabitat y Languera firmaron un documento privado en cuyo pacto primero se establecía que Languera se comprometía a: A) Instar, a su costa en el plazo de un mes contado desde hoy, en el expediente judicial de liberación de cargas, a fin de cancelar el censo que grava la finca matriz de la totalidad de las entidades adquiridas (lo que implicará que individualmente quedarán liberadas de dicha carga). La efectiva cancelación se acreditará mediante la correspondiente certificación expedida por el Registro de la Propiedad.

B) Pagar, en el plazo de dos días contados desde hoy, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles devengado hasta el presente ejercicio 2010 inclusive, correspondiente a las fincas registrales antes relacionadas objeto de la escritura de compraventa formalizada en el día de hoy, incluyendo las sanciones, recargos, costas e intereses que pudieren devengarse como consecuencia de su falta de pago dentro del período voluntario, así como cualesquiera otras cantidades que se adeuden al Ayuntamiento de Burguillos al día de la fecha.

C) Finalizar ante el Ayuntamiento de Burguillos, en el plazo de un mes a contar desde hoy, el expediente de licencia de actividad de Garajes-Aparcamiento iniciado en su día, aportando la documentación exigida por el consistorio hasta la obtención definitiva de dicha licencia.

D) Satisfacer los costes de reparación, de ejecución o cuantos otros fueran inherentes para subsanar la infraestructura eléctrica que dé suministro a la manzana donde se ubican las entidades transmitidas, garantizar el alta de dicho suministro eléctrico y obtener la documentación necesaria para tramitar dicha alta.

Asímismo, satisfacer los costes que proporcionalmente correspondan a las entidades trasmitidas por la instalación, legalización y puesta en marcha de los ascensores.

Igualmente, liquidar los costes de urbanización a que hubiera lugar a requerimiento del Ayuntamiento de Burguillos.

E) Liquidar, en el plazo de dos días contados desde hoy, las deudas mantenidas con la Comunidad de Propietarios donde se alojan las entidades objeto de transmisión, y satisfacer los intereses, costas y gastos devengados en el procedimiento judicial instado por dicha Comunidad contra LANGUERA CONSTRUCCIÓNES S.L.

F) Realizar, en el plazo de tres meses, la subsanación de desperfectos e instalación de los elementos a que se alude en el informe elaborado por SUMASA el 25 de noviembre 2010'.

En el pacto segundo se hacía constar que para garantizar el cumplimiento de tales obligaciones Languera constituía un depósito de 336.860,38 euros.

En pacto tercero se decía que a medida que se fueran cumpliendo las obligaciones asumidas por Languera, el depósito se iría devolviendo por Servihabitat, conforme a determinadas reglas que, por lo que afecta a lo que es objeto del procedimiento y del recurso se concretaban de la siguiente forma : ' 3.4.1. En cuanto a 142.811,83 euros, mediante la última certificación de obra emitida por la empresa ejecutora de las obras de urbanización del sector donde se ubican las entidades transmitidas, recogiendo el porcentaje de obra ejecutado, que deberá coincidir sensiblemente con el informado por el Ayuntamiento de Burguillos, quien deberá certificar tal coincidencia. Asímismo, se deberá acompañar el correspondiente certificado emitidos bien por el Ayuntamiento, bien por la Junta de Compensación, que acredite los pagos efectuados hasta la fecha, liberándose entonces la cantidad que se acredite pagada.

3.4.2. En cuanto a 80.000 euros, mediante la obtención de la documentación necesaria para tramitar el alta de suministro eléctrico de todas las viviendas transmitidas.' Pues bien, en la demanda que da comienzo al procedimiento Languera, que hacía especial hincapié en que las condiciones del acuerdo con Servihabitat fueron impuestas en realidad por Caixabank, solicitaba se condenara a ésta y solidariamente a Servihabitat a entregarle la cantidad de 222.811,83 euros, que es la parte del depósito correspondiente a los costes urbanísticos y al alta en el suministro eléctrico de las viviendas, con sus intereses legales desde el 23 de Febrero de 2.012, incrementados en dos puntos a partir de la sentencia y a entregarle también los justificantes de abono de las cantidades pagadas en su nombre en concepto de impuestos, gastos de reparaciones, gastos de comunidad y cualquier otro con cargo a las cantidades retenidas.

Básicamente argumentaba, que Servihabitat había ido aplicando el depósito al pago de cantidades que consideraba que eran a cargo de Languera conforme a lo pactado, pero que quedaban dos cantidades pendientes de devolver, a saber: la correspondiente al alta de suministro eléctrico (apartado 3.4.2. del acuerdo), ascendente a 80.000 euros y la correspondiente a los gastos del urbanización (apartado 3.4.1. del acuerdo), ascendente a 142.811,83 euros, que eran objeto de la reclamación.

Sostenía que los 80.000 euros se entregaron en garantía del cumplimiento de la obligación de obtener el alta en el suministro eléctrico y que ella, al firmar el contrato, entregó los boletines de electricidad y la licencia de ocupación de las viviendas, por lo que poco podía reclamársele por tal concepto, salvo que estuviera incluido en los costes de urbanización a los que luego se referiría. Consideraba que tales documentos eran suficientes para obtener el suministro eléctrico y que, de hecho, gran parte de las viviendas estaban vendidas contando con luz eléctrica, debiendo entenderse que la obtención de la licencia de ocupación implica que las viviendas son aptas para poder contratar tal suministro.

En cuanto a la otra cantidad, retenida para garantizar el pago de los gastos de urbanización, coincidente con la carga real que pesaba sobre las fincas por tal concepto, a fin de que Servihabitat no tuviera que hacer frente a cualquiern pago pendiente de la urbanización del Proyecto de Reparcelación PP-NO-R2 de Burguillos, sostenía: 1. Que ya entregó la Licencia de Ocupación de las viviendas, que el Ayuntamiento no hubiera dado si quedaran pendientes de pago gastos de urbanización.

2. Que había obtenido la cancelación de la carga que por dicho concepto figuraba en el Registro de la Propiedad.

3. Que había obtenido del promotor de la Urbanización -Promociones Dovamar S.L., el documento que acreditaba la liquidación del convenio urbanístico que ésta había firmado con el Ayuntamiento de Burguillos, en virtud de la cual dicha entidad, que debía llevar a cabo las obras de urbanización, abonaba al Ayuntamiento una suma para que éste terminara unas obras de que quedaban por realizar, recepcionando tal Corporación las obras y procediendo a la devolución del aval en su día prestado por Dovamar, haciendo constar, tanto en la liquidación del convenio, como en la cancelación del aval, que las obras de urbanización a cargo del promotor habían sido ejecutadas por éste hacía más de un año y los vicios ocultos que eventualmente hubieran surgido durante ese plazo habían sido subsanados, con lo cual nunca podría ya reclamar gasto de urbanización alguno, ni a Dovamar, ni a los propietarios de las parcelas puesto que ha recepcionado las obras de urbanización.

Caixabank no contestó a la demanda, por lo que fue declarada en rebeldía, personándose con anterioridad a la celebración de la Audiencia Previa.

Servihabitat se opuso a la misma e interesó su íntegra desestimación alegando básicamente : 1. Que la parte actora reconocía que la compraventa otorgada a su favor era una dación en pago de la deuda que mantenía con Caixabank por las operaciones de financiación de la promoción, por lo que las cantidades retenidas en depósito no eran sino expresión exacta de lo adeudado, lo cual determinaba la falta de legitimación activa de Languera.

2. Que Servihabitat carecía de falta de legitimación pasiva puesto que era un tercero respecto del depósito, según vendría a reconocer la actora en su demanda.

3. Subsidiariamente, que no procedía liberar el depósito conforme a lo pactado en el acuerdo por el que se constituyó, en concreto conforme a su estipulación tercera.

Mantenía que con relación a los 80.000 euros se pactó que se devolverían cuando la actora hubiera obtenido la documentación necesaria para tramitar el alta del suministro eléctrico de todas las viviendas transmitidas, siendo así que , como acreditaba con el documento nº 1 que aportaba, Servihabitat había tenido que abonar facturas para ultimar el alta de tal suministro. Por otra parte, en cuanto a los 142.811,13 euros de gastos de urbanización solo procedería su devolución cuando la empresa ejecutora de la urbanización emitiese la última certificación de obra, recogiendo el porcentaje de obra ejecutado que debería coincidir sensiblemente por el informado por el Ayuntamiento, acompañándose certificado, bien del Ayuntamiento, bien de la Junta de Compensación que acreditara los pagos efectuados hasta la fecha, certificación y certificados que no se aportaban.

Añadía que el documento 3 de la demanda, que reflejaba la cancelación de las cargas urbanísticas era de fecha Junio de 2.012, posterior a los plazos perentorios contenidos en el pacto tercero del acuerdo de constitución del depósito; que el documento nº 2 que acompañaba con la contestación, que contenía unas conclusiones evacuadas por el Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Burguillos, acreditaba que a fecha 23 de Noviembre de 2.013 (el documento es 23 de noviembre de 2.010) quedaban por concluir obras cuya cuantía era ostensiblemente superior a la fijada en el Acuerdo, motivo por el cual se insertó en el mismo la obligación de acometer dichas obras con cargo a la 'demandada' ?; que se aportaba como documento nº 3 un certificado emitido por el arquitecto técnico D. Marcos acreditativo de que a fecha 20 de Junio de 2.011, pasados más de ocho meses desde la suscripción del acuerdo, la actora aún no había subsanado las deficiencias de las obras de la urbanización objeto de las cantidades que reclama y como grupo documental 4 recibos, informes y facturas acreditativos de que por la demandante se habían incumplido prácticamente todas las obligaciones asumidas en el Acuerdo, con independencia de las relativas a los gastos de urbanización.

Seguido el juicio por sus trámites, la Juez de Primera Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, absolviendo a Caixabank de las pretensiones contra ella formuladas por falta de legitimación pasiva, imponiendo a la actora las costas ocasionadas a la misma y condenando a Servihabitat XXI a pagar a Languera la suma reclamada de 222.811,83 euros, intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, así como al pago de las costas causadas a la actora.

Tras exponer los términos de la controversia, apreciaba la falta de legitimación pasiva de Caixabank, por no ser firmante del acuerdo del que deriva la reclamación, solo suscrito entre Languera y Servihabitat y concluía que ésta estaba efectivamente obligada a devolver las cantidades que se le reclamaban.

Razonaba que la suma reclamada no se corresponde con precio de la dación en pago, sino que forma parte de un depósito en garantía de cumplimiento por parte de Languera de una serie de obligaciones asumidas en el acuerdo, en concreto, por lo que afecta al procedimiento, a las asumidas en los párrafos primero y tercero del apartado D del pacto primero , de tal forma que, cumplidas tales obligaciones, las cantidades debían devolverse.

En cuanto a los costes de urbanización, argumentaba que el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Languera no estaba sujeto a plazo perentorio alguno; que tales obligaciones no consistían en ejecutar obras de urbanización, sino en liquidar los costes de la urbanización a que hubiera lugar a requerimiento del Ayuntamiento de Burguillos; que dado que Servihabitat compró las fincas con una carga por coste urbanísticos, debía entenderse que el depósito se constituía para garantizar que dicha compradora no tuviera que soportar tales gastos y que resultaba acreditado que Servihabitat no estaba legitimada para retener el depósito constituido para garantizar tal obligación porque estaba probado que la carga registral que pesaba sobre las fincas se había cancelado,el Ayuntamiento había recepcionado las obras de la urbanización definitivamente, asumiendo ejecutar las que quedaban pendientes, extinguiéndose la obligación de la urbanizadora a la que el Ayuntamiento había devuelto el aval, por haber llevado a cabo las obras a que estaba obligada y subsanado sus defectos.

En cuanto a las cantidades retenidas por el suministro eléctrico consideraba que Servihabitat no había justificado haber tenido que efectuar gasto alguno para ultimar el alta de tal suministro.

Contra dicha sentencia se alza Servihabitat interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y la condena en costas a la actora.

A dicho recurso se opuso Languera, interesando su desestimación, impugnando la sentencia únicamente por lo que hace a su condena a pagar las costas de Caixabank.

Caixabank se opuso a la impugnación de la sentencia formulada por Languera y Servihabitat presentó escrito poniendo de manifiesto que el escrito de oposición a su recurso y de impugnación de la sentencia se había presentado fuera de plazo y que por tanto no debió admitirse.



SEGUNDO.- Procede examinar en primer lugar la cuestión de índole procesal planteada por Servihabitat, relativa a la indebida admisión del escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia presentado por Languera, a su juicio, de forma extemporánea.

Sabido es que las actuaciones procesales han de practicarse dentro de los plazos que la Ley señala para cada una de ellas ( art. 132 de la LEC ), que los plazos procesales son improrrogables, salvo causa de fuerza mayor que impida su cumplimiento ( art.134 de la LEC ) y que además son preclusivos ( art.136 de la LEC ).

Resulta también sabido que el plazo para oponerse al recurso de apelación e impugnar, en su caso, la sentencia es de diez días a contar desde su traslado ( art 461.1 de la LEC ).

Pues bien, en este caso el juicio se celebró el 28 de Junio de 2.016 y la sentencia se dictó el 27 de Diciembre de 2.016 .

El 25 de Enero de 2.017 Servihabitat presentó escrito en el que manifestaba que la sentencia se le había notificado el día anterior, interesando se la facilitara copia de la grabación de la Audiencia Previa y del Juicio y que, entre tanto, se suspendiera el plazo para formular recurso de apelación, a lo que se accedió mediante diligencia de ordenación de 27 de Enero de 2.016.

Por diligencia de ordenación se acordó la entrega de la copia de la grabación a Servihabitat y alzar la suspensión. La notificación de tal diligencia y la entrega de copia de la grabación a la Procuradora de Servihabitat tuvo lugar el 14 de febrero de 2.017, interponiendo dicha parte recurso de apelación mediante escrito presentado el 9 de Marzo de 2.017.

En marzo de 2017 el Procurador de Languera presentó escrito solicitando entrega de copia de la grabación del juicio a lo que se accedió facilitándosele copia el 18 de Abril de 2.017.

El 10 de mayo de 2.017 se dictó diligencia de ordenación admitiendo a trámite el recurso de apelación interpuesto por Servihabitat y confiriendo a las demás partes traslado para que en el plazo de diez días pudieran presentar escrito de oposición o de impugnación de la sentencia.

Tal diligencia, según admite Languera en su escrito, se notificó a su procurador el 12 de mayo de 2.017, presentando dicha parte escrito el 23 de mayo de 2.017, cuando quedaban tres días para oponerse e impugnar la sentencia, en el que indicaba que la grabación era defectuosa, solicitando nueva copia y que se suspendiera el plazo para apelar.

El 30 de Junio de 2017 la Sra. LAJ dictó diligencia en la que se hacía constar que el juicio podía visionarse por el sistema Arconte y que no había lugar a la suspensión del plazo para oponerse al recurso, diligencia que se notifica al Procurador de Languera el 11 de Julio de 2.017.

Tal entidad presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia en fecha que no consta, siendo su firma de 11 de Julio de 2.017 .

Evidentemente, habiéndose dado traslado del escrito de interposición del recurso el 12 de Mayo de 2017, el plazo para formular oposición al recurso y para impugnar la sentencia precluía el 26 de Mayo de 2.017 , razón por la cual, presentándose escrito al efecto en Julio de igual año, no debió admitirse a trámite, pues como se ha dicho, los actos procesales son improrrogables y solo pueden suspenderse por causa de fuerza mayor que aquí no concurre, no pudiendo invocar indefensión alguna quien no ha sido diligente en el ejercicio de sus derechos y no lo ha sido Languera, que desde que se celebró el juicio en Junio de 2.016 pudo solicitar copia de la grabación, que pudo hacerlo cuando la otra parte la pidió para formular recurso, que prefirió esperar hasta marzo de 2.017 y que disponiendo de la grabación supuestamente defectuosa desde el 18 de Abril de 2.017, no denuncia el defecto hasta el 23 de Mayo de 2.017, cuando su plazo estaba a punto de vencer, dando por hecho que el Órgano Jurisdiccional le iba a suspender el plazo para oponerse, cosa que no se produjo, presentando el escrito cuando aquél había transcurrido con creces, pese a no haberse dado respuesta positiva a su solicitud de suspensión del plazo, debiéndose tener en cuenta que la grabación del juicio no es esencial para poder contestar al recurso pues la parte estuvo presente en el acto del juicio y tenía que tener pleno conocimiento de cómo se desarrollaron las pruebas dentro del mismo.

Así las cosas, no procede entrar al examen de la impugnación de la sentencia, que en cualquier caso resultaría improcedente por cuanto se refiere a un pronunciamiento favorable a Caixabank que no apeló la sentencia (artículo 461 principio tot capita) , ni procede tener por formulada oposición al recurso, cosa que en absoluto conlleva automáticamente su estimación, pues ningún precepto procesal existe que prevea tal efecto cual si la falta de oposición al recurso hubiera de equivaler a un allanamiento al mismo.



TERCERO.- Resuelta tal cuestión procesal, procederemos a analizar los motivos del recurso interpuesto por Servihabitat.

En el primero de ellos denuncia la apelante incongruencia omisiva de la sentencia.

Según ella, la Juez de Primera Instancia, pese a recoger en el fundamento cuarto los requisitos previstos en el acuerdo suscrito entre las partes para la devolución de las cantidades a que se contrae la demanda, requisitos que consistían en la aportación de determinados documentos (apartados 3.4.1 y 3.4.2 del pacto tercero), omite toda consideración sobre si han sido efectivamente aportados.

Por otra parte, afirma que en realidad no se han aportado y que, en consecuencia, no procede la devolución del depósito, puesto que además, Languera no cumplió las obligaciones que éste garantiza.

En el segundo motivo denuncia incongruencia interna de la sentencia, que vendría determinada por el hecho de que la Juez de Primera Instancia, diga que el documento nº 2 de su contestación carece de virtualidad respecto a su alegato defensivo, relativo a la falta de conclusión de las obras de urbanización, por ser de fecha anterior al acuerdo sobre constitución del depósito y luego admita, como prueba determinante para concluir que se dan las condiciones para su devolución, la documenta documental aportada de contrario (fundamentalmente el acta de liquidación del convenio urbanístico y recepción de las obras), que también es de fecha anterior al acuerdo.

Por último, en el tercer motivo, denuncia error en la valoración de la prueba, pues, a su juicio, la actora no habría demostrado haber hecho frente a los costes de las obras de urbanización que quedaban por ejecutar al tiempo de firmarse el acuerdo, ni haber subsanado las deficiencias que impedían que se diera de alta el suministro eléctrico, siendo los documento 5 y 7 de la demanda, que fueron impugnados, de fecha anterior al acuerdo en cuestión y habiéndose obtenido la cancelación de la carga urbanística por caducidad.

Como quiera que la parte, al desarrollar los defectos formales que denuncia mezcla consideraciones relativas al fondo del asunto, consistentes en cuestionar la valoración de la prueba que efectúa la Juez de Primera Instancia, procederemos a resolver todos los motivos de forma conjunta centrándonos fundamentalmente en la revisión del material probatorio obrante en las actuaciones a fin de determinar si conforme al mismo ha de llegarse o no a iguales conclusiones que la Juez a quo.

Para ello, la Sala tras examinar dicho material y visionar la grabación del juicio, no puede por menos que coincidir con los acertados razonamientos que se contienen en la sentencia.

En efecto, la Juez de Primera Instancia, para la resolución de la controversia no se ciñe a examinar de forma automática si la parte actora ha cumplido estrictamente con los requisitos formales fijado en los apartados 3.4.1 y 3.4.2. del pacto tercero del acuerdo suscrito en documento privado de 30 de Noviembre de 2.010, a los que hace referencia la apelante cuando denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia, sino que efectúa una interpretación sistemática y teleológica del acuerdo, llegando a la conclusión de que el depósito a que el mismo se refiere se constituyó para garantizar que Servihabitat no hubiera de hacer frente a una serie de obligaciones, que por lo que hace a la parte de tal depósito que se reclama en la demanda, ya no iba a tener que afrontar, con lo cual, la retención de las cantidades carece de sentido.

Pues bien, precisamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene abogando por una interpretación del negocio jurídico que indague sobre la voluntad real de los contratantes, trascendiendo del criterio meramente literal, sobre la base de acudir a criterios hermenéuticos lógicos y sistemáticos con especial énfasis en la base del negocio y así, en la sentencia de 4 de noviembre de 2016 se lee: '... debe partirse de la doctrina de esta Sala acerca de las directrices y criterios en materia de interpretación de los contratos. En este sentido, con carácter general, esta Sala en las sentencias núms.

27/2015, de 29 enero , 247/2016, de 25 de abril y 365/2016, de 3 de junio , tiene declarado lo siguiente: '[...] En esta línea, una síntesis de estas directrices puede quedar expuesta de la siguiente manera: 'i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.

'La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 [sic, 1285] del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

'Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: 'el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocia! proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual. En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil )'.

Esta Sala, entre otras, en las SSTS de 26 de marzo de 2013 (núm. 165/2013 ), 12 de abril de 2013 (núm.

226/2013 ) y 18 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ), también ha resaltado la instrumentación técnica de la 'base del negocio' como criterio de interpretación contractual bien con relación a la calificación del contrato, o bien con relación a la determinación del objeto y finalidad del contrato proyectado.' En nuestro caso, resulta evidente y prácticamente no se discute, que el acuerdo de 30 de Noviembre de 2.010, suscrito entre Languera y Servihabitat, trae causa directa de la escritura pública que firmaron el mismo día, en virtud de la cual la primera vendió a la segunda todas las fincas de la promoción de autos que aún no había vendido a terceros, como medio para articular una dación en pago a Caixabank, que financió la operación mediante dos préstamos con garantía hipotecaria, (el primero de ellos objeto de una ampliación) a los que no podía hacer frente.

En la escritura consta como el precio de la venta a Servihabitat coincide con las cantidades pendientes de tales operaciones financieras, que la misma retiene, subrogándose en la carga hipotecaria a favor de Caixabank y ya en tal escritura se contienen una serie de manifestaciones y estipulaciones, algunas de ellas transcritas en el fundamento primero, de las que resulta el compromiso de Languera de dejar indemne a Servihabitat frente a otras cargas y obligaciones pecuniarias derivadas de la promoción. Basta para comprobarlo con leer las estipulaciones primera, quinta, séptima y novena de la escritura de compraventa.

Precisamente para garantizar tal indemnidad se firma el mismo día el acuerdo sobre el que pivota el procedimiento y se constituye el depósito de de 336.860,38 euros.

La actora insta la devolución de parte del depósito. En concreto de las siguientes cantidades: - 142.811,83 euros correspondientes a los costes de las obras de urbanización e Infraestructura del Proyecto de reparcelación PP-NO-R2 de Burguillosa a que estaban afectas las fincas de la promoción.

- 80.000 euros destinados a garantizar el suministro eléctrico a la manzana donde se ubican las fincas.

En cuanto a la primera suma, se preveía literalmente, como hemos transcrito, que su devolución se realizaría mediante la aportación de la última certificación de obra emitida por la empresa ejecutora de las obras de urbanización del sector donde se ubican la fincas transmitidas, recogiendo el porcentaje ejecutado que debería coincidir sensiblemente con el informado por el Ayuntamiento de Burguillos, que debería certificar tal coincidencia y mediante la aportación de certificado emitido por el Ayuntamiento o por la Junta de Compensación que acreditara los pagos efectuados hasta la fecha.

Es cierto que tales documentos no se han aportado, pero resulta incontestable que la cantidad garantizaba que se liquidaran los costes de urbanización a que hubiera lugar a requerimiento del Ayuntamiento de Burguillos, como se indica expresamente en el acuerdo y resulta plenamente acreditado documentalmente que el Ayuntamiento de Burguillos liquidó el convenio urbanístico suscrito con Dovamar, que era la que llevaba a cabo las obras de urbanización, recibiendo de la misma una cantidad para finalizar las obras que a la fecha de liquidación quedaban pendientes y que se reflejaban en el acuerdo liquidatorio, asumiendo el propio Ayuntamiento su finalización , recepcionando la obra y devolviendo el aval a Dovamar, habiéndose cancelado la afección que por el mismo importe cuya devolución se pretende, gravaba las fincas a modo de carga según el Registro, con lo cual, como concluye la Juez a quo no podrá ya el Ayuntamiento requerir el pago de cantidad alguna por costes urbanísticos de las obras que Servihabitat sostiene que aún no han concluido y que la Corporacióm, tras recibir una suma de dinero de Dovamar se comprometio a finalizar, careciendo por tanto de razón de ser la retención de la cantidad que pretende perpetuar Servihabitat, ateniéndose a la interpretación literal del contrato, más cuando la afección que a modo de carga gravaba las fincas que compró por costes urbanísticos se encuentra cancelada.

Por lo que hace a los 80.000 euros, se pactó que se devolverían mediante la obtención de la documentación necesaria para tramitar el alta en el suministro eléctrico de todas las viviendas transmitidas. En la contestación a la demanda admite Servihabitat que las viviendas tienen suministro eléctrico, lo que ocurre es que alega que para conseguirlo ha tenido que afrontar el coste de una serie de obras necesarias para su obtención, como acreditaría con el documento nº 1 de la contestación consistente en facturas abonadas por ella para el 'pago de la ultimación del alta en el suministro eléctrico al que se comprometió la contraparte'.

El documento en cuestión viene integrado por dos facturas emitidas por una entidad denominada SUMASA, que por su logo se deduce que pertenece al grupo de La Caixa. La primera de ellas asciende a 53.790,44 euros por 'finalización de acometida para comercializar' y gastos de gestión, sin especificar a qué fincas de qué promoción corresponde. Además ha sido impugnada y no ratificada en juicio, siendo nulo su valor probatorio a los efectos pretendidos por la apelante.

La segunda, por importe de 7.898,58 euros, corresponde a instalación de acometida eléctrica y gastos de gestión relativas a Rembrant, 1-5, Van Gogh y Rubén en Burguillos. También ha sido impugnada y no ratificada y no existe prueba clara que permita afirmar qué parte de su importe pueda referirse a la promoción de autos, pues no se especifica el número de las fincas de la calle Rubens e incluye fincas de la calle Van Gogh que no consta formen parte de la promoción.

Ha de tenerse en cuenta que Servihabitat tenía plena facilidad probatoria para demostrar que abonó gastos relativos a la acometida eléctrica de la promoción concreta y su importe y no ha desplegado prueba al respecto, debiendo sufrir las consecuencias negativas de tal actitud pasiva en orden al cumplimiento de su carga probatoria.

No resulta concluyente en orden a la resolución del litigio el hecho de que el la liquidación del convenio urbanístico, la devolución del aval y la recepción de las obras por parte del Ayuntamiento fueran anteriores al acuerdo de autos, pues no consta que Languera tuviera conocimiento de la liquidación y de la devolución del aval cuando lo suscribió, habiendo manifestado su representante legal en prueba de interrogatorio que no lo tenía y que además se veía compelido a firmar lo que fuera con tal de salvar la comprometida situación económica en que se encontraba, constando por lo demás la carga urbanística en el Registro de la Propiedad a tal fecha.

En suma, la Sala considera, como la Juez de Primera Instancia, que la retención por Servihabitat de la cantidad reclamada, carece ya de justificación, sin que tal conclusión resulte en absoluto desvirtuada por la prueba testifical practicada, pues D. Carlos Antonio Ingeniero de Caminos que formaba parte de la Dirección Facultativa del Proyecto de Urbanización reconoció su firma en el acta de recepción definitiva manifestando que hizo el proyecto de urbanización del sector y parte de la dirección de obra, que la recepción definitiva significa que la obra está en perfecto estado y se ciñe al proyecto técnico,siendo susceptible de ser destinado al uso público y la licencia de ocupación que las viviendas están en condiciones de ser habitadas, indicando que había obras por terminar pero todas de sistemas generales exteriores que no correspondían al Proyecto del sector NO-R2, que se recepcionó la urbanización y que existen accesos a la misma. Es cierto que manifestó que a él no le correspondía el tema eléctrico, pero ya hemos visto que consta admitido que existe alta en el suministro eléctrico, siendo al respecto la cuestión a dilucidar si la demandada ha acreditado haber satisfecho cantidades por obras o gestiones necesarias para obtenerlo.

Por otra parte, D. Juan Pedro , Técnico Municipal del Ayuntamiento, tras reconocer el documento 2 de la contestación, indicó que las obras de enacauzamiento era externas al sector, no propias de la urbanización y también las de conexiones eléctricas que reflejan en el acta. Reconoció que Endesa no daba el visto bueno para el alta en algunas manzanas, sin especificar cuales pero que ya en 2.015 todas las edificadas tenían luz. Debemos nuevamente insistir en el mismo argumento. Para que pudiera retener Servihabitat los 80.000 euros, existiendo luz en las viviendas, como admite, debería acreditar que ello fue gracias a un gasto por ella efectuado, del que debiera resarcirse con el importe del depósito , cosa que no ha hecho.

Por último, para no dejar sin respuesta los motivos formales del recurso hemos de concluir que la sentencia no incurre en incongruencia omisiva, pues da plena respuesta a las pretensiones que se han hecho valer en el procedimiento, deduciéndose de la misma de forma clara e inconcusa que, pese a la no aportación de los documentos a que se refieren los apartados 3.4.1. y 3.4.2. del pacto tercero del acuerdo, considera improcedente la retención del depósito por todos los argumentos que expone y que esta Sala ha hecho suyos.

Tampoco incurre la sentencia en incongruencia interna, desde el punto y hora que no se constata contradicción entre los razonamientos y el fallo, debiendo insistir en que, por más que los documentos que aporta la actora para justificar la procedencia de la devolución de la parte del depósito atinente a los costes urbanísticos, fueran de fecha anterior al acuerdo, su contenido evidencia que ya cuando éste se firma, el Ayuntamiento no podía requerir suma alguna por tal importe, que era frente a lo que se quería dejar indemne a Servihabitat, puesto que tal Corporación ya había liquidado el convenio urbanístico recibiendo una cantidad de la promotora de las obras de urbanización para que las destinara a la conclusión de las que aún no habían finalizado, devolviendo a Dovamar el aval y asumiendo los costes de urbanización, cosa que resta virtualidad al documento nº 2 de la contestación que lo que refleja es que pocos días después de firmarse el acuerdo entre Languera y Servihabitat las obras de urbanización asumidas por el Ayuntamiento al liquidar el convenio no habían concluido aún.



CUARTO.- Las costas derivadas del recurso deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones del mismo , tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lñas de la impugnación a la impugnante, pues la inadmisión equivale a la desestimación .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de SERVIHABITAT XXI SAU contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla , en el juicio ordinario núm. 1126/13 del que este rollo dimana, así como la impugnación de sentencia formulada por LANGUERA CONSTRUCCIONES S.L..

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso y a la impugnante las derivadas de la impugnación .

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 11117 17.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos. Sres integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.