Sentencia CIVIL Nº 28/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 15/2019 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00028/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42173 41 1 2018 0000819
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000171 /2018
Recurrente: DEUTSCHE BANK, SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA DEUTSCHE BANK
Procurador: NIEVES ALCALDE RUIZ
Abogado: GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO
Recurrido: Baltasar , Carolina
Procurador: MARIA GEMMA MATA GALLARDO, MARIA GEMMA MATA GALLARDO
Abogado: GUILLERMO MARTINEZ CASTRO, GUILLERMO MARTINEZ CASTRO
SENTENCIA CIVIL Nº 28/2019
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 171/2018, contra la sentencia dictada por el JDO. De Primera
Instancia e Instrucción Nº 4 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado DEUTSCHE BANK S.A.E., representado por la Procuradora Sra. Alcalde
Ruiz, y asistido por el Letrado Sr. Olmedo Fruhbeck.
Y como apelados y demandantes D. Baltasar y Dª Carolina , representados por la Procuradora Sra.
Mata Gallardo y asistidos por el Letrado Sr. Martínez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. MARTA ANDRÉS GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dª. Carolina Y D. Baltasar contra DEUTSCHE BANK SAE, representado por la Procuradora Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ, debo: 1º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula 5ª contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 11 de septiembre de 2003 otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo con nº 3271 de su protocolo, relativa a la atribución genérica de los gastos, en cuanto a los notariales, registrales y de tramitación se refiere, tanto relativos a la constitución del préstamo hipotecario como a los de la subsanación, modificación o cancelación, así como de los gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento del prestatario, incluidos los honorarios de letrado y derechos de procurador, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.

Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el importe satisfecho por la misma, en cuanto a la constitución del préstamo hipotecario, en concepto de aranceles registrales, que ascienden a 564,21 €, de aranceles notariales que ascienden a 276,87 € (mitad de la factura) y de gastos de gestoría, que ascienden a 55,76 € (mitad de la factura). Y, en cuanto a los gastos de cancelación de dicho préstamo, que se llevó a efecto por escritura de 15 de enero de 2008 otorgada ante el Notario D. Alberto Navarro-Rubio Serres, con nº de protocolo 816, debo condenar y condeno a la demandada a que abone, en concepto de aranceles registrales, la cantidad de 150,75 €, en concepto de aranceles notariales, 168,55 € (mitad de la factura) y en concepto de gastos de gestoría, 127,6 € (mitad de la factura).

Igualmente deberá abonar el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de la provisión de fondos o en su caso desde su abono, que serán los del artículo 576 LEC, desde la fecha de la presente resolución.

2º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera 5ª, contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 8 de octubre de 2007 otorgada por las partes ante el Notario D.

Bernardo Martínez López con nº 2300 de su protocolo, relativa a la atribución genérica de los gastos, en cuanto a los notariales, registrales y de tramitación se refiere, tanto relativos a la constitución del préstamo hipotecario como a los de la subsanación, modificación o cancelación, así como de los gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento del prestatario, incluidos los honorarios de letrado y derechos de procurador, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.

Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el importe satisfecho por la misma, en cuanto a la constitución del préstamo hipotecario, en concepto de aranceles registrales, que ascienden a 231,52 €, de aranceles notariales que ascienden a 290,08 € (mitad de la factura) y de gastos de gestoría, que ascienden a 125,28 € (mitad de la factura). Y, en cuanto a los gastos de cancelación de dicho préstamo, que se llevó a efecto por escritura de 11 de abril de 2016 otorgada ante el Notario D. Javier Delgado Pérez- Iñigo, con nº de protocolo 710, debo condenar y condeno a la demandada a que abone, en concepto de aranceles registrales, la cantidad de 181,90 € y en concepto de aranceles notariales, 104,66 € (mitad de la factura).

Igualmente deberá abonar el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de la provisión de fondos o en su caso desde su abono, que serán los del artículo 576 LEC, desde la fecha de la presente resolución.

3º) Absolver y absuelvo a la demandada de las demás pretensiones contra ella deducidas.

4º) Declarar y declaro no haber lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

5º) Se establece la cuantía del presente procedimiento en 14.071,01 €. '

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 15/2019, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Belén Pérez Flecha Díaz

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la entidad DEUTSCHE BANK, S.A.E., contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, que estima parcialmente la demanda interpuesta de contrario por Dª. Carolina y D. Baltasar , por la que se declaró la nulidad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre ambas partes y se le condenó a abonar la determinada cantidad derivada de la nulidad declarada, articulando su recurso en dos motivos: 1.- En cuanto a los gastos de cancelación de las hipotecas y 2.- Los intereses se deben desde la reclamación del pago de las cantidades, infracción del artículo 1.100 del C.C.



SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de dichas cuestiones, y una vez declarada la abusividad de las cláusula de gastos que se establecen en la sentencia apelada, debemos decir en relación a las consecuencias de dicha declaración de la abusividad, lo siguiente: tras la sentencia del TJUE de 14 junio de 2012, la Ley 3/2014 reformó el art. 83 TRDCU, que dispone: 'las cláusulas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Al respecto la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 nos recuerda que 'Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Y que: 'Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad'.

Lo procedente, por tanto, es resolver las consecuencias de la nulidad declarada de la cláusula que nos ocupa, de manera que el prestatario ocupe la misma situación que si nada se hubiera pactado en materia de gastos del préstamo hipotecario. Y eso es precisamente lo que realiza la sentencia de instancia, siguiendo unos criterios reiteradamente establecidos por esta Sala, y que reproducimos a continuación.

Entrando ya en el estudio del primer motivo del recurso, relativo a los gastos de cancelación de las hipotecas, que la sentencia de Instancia atribuye a ambas partes por mitad, debemos tener en cuenta la reciente doctrina del Tribunal Supremo, representada por las Sentencias del Pleno Tribunal Supremo nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, que fijan doctrina jurisprudencial al respecto, estableciendo en relación al arancel notarial, que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación . En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Y respecto del arancel registral, establece que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

El motivo por lo tanto debe ser estimado, debiendo revocarse parcialmente los correspondientes pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada, en el sentido de suprimir la condena al pago de los gastos registrales, notariales y de gestoría, derivados de la cancelación de ambas hipotecas.



TERCERO.- El segundo y último motivo del recurso se refiere al 'dies a quo' del pago de los intereses, pues la apelante considera que los intereses se deben desde la reclamación del pago de las cantidades, denunciando infracción del artículo 1.100 del C.C.

Como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta Sala que han resuelto la misma cuestión, recordaremos que el artículo 1.303 del C.C. es claro al fijar que la restitución deberá realizarse con los intereses. Y dichos intereses deberán computarse desde que fueron abonadas las cantidades en virtud de los pactos declarados nulos, pues como acertadamente argumenta la sentencia de instancia, la nulidad tiene efectos 'ex tunc', es decir desde el momento mismo del origen de la obligación de pago declarada nula.

En apoyo de lo anterior, citaremos la Sentencia de esta misma Sala (Ponente Sr. Rodríguez Greciano) de 14 de junio de 2018, que establece: ' En este sentido, podemos citar la sentencia de esta misma Sala, de 22 de enero de 2018 , donde señala que la nulidad de una cláusula abusiva, supone su expulsión del contrato, en los términos del artículo 83 de la LGDCU , pero también del artículo 1303 del CC , la obligación de las partes, de restituirse recíprocamente lo percibido por razón del contrato, y aun cuando el precepto está pensado para los supuestos de nulidad del contrato, generador de obligaciones recíprocas para las partes, resulta absurdo sostener que si en este caso la nulidad solo afectaría al pago de intereses desde la fecha de reclamación extrajudicial o judicial. Sino que requiriéndose una restitución integral, como consecuencia de la nulidad de la cláusula, y expulsión de la misma, sería precisa la restitución de los intereses desde el momento del pago de las cantidades por la parte actora. Con lo cual, igualmente se desestimaría el último motivo de recurso de la parte apelante. Siguiéndose este mismo criterio, la Sentencia del TS, 28 de noviembre de 2017, recurso 1690/2017 . Donde señalaba que siendo la cláusula abusiva, no vincularía al consumidor, y la elevación de esta regla de no vinculación, al carácter de norma imperativa, y de orden público, no consentiría el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad, ni que ese retraso se constituya en obstáculo insalvable para el fin de la restitución, y por último, que la declaración de nulidad del artículo 83 de la LCDCU, es la declaración de inexistencia, desde su origen, con lo cual no puede, lógicamente, lo que nunca existió, producir pronunciamiento alguno en Derecho. En segundo término, porque no estamos ante pagos a terceros, sino ante una situación que guarda relación directa con una cláusula, siendo las consecuencias de su nulidad, las del artículo 1303 con las que guarda relación directa por analogía, por la acción concretamente ejercitada'.

A lo anterior, hay que añadir lo establecido por la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 725/2018, de 19 de diciembre , que analiza los intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario, resolviendo cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La nulidad de dicha cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial, no ha sido discutida ante el Tribunal Supremo y, por ello, el pronunciamiento de la Sala Primera se limita a la cuestión de los intereses. El Juzgado declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad prestamista a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos de tasación y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos. La Audiencia Provincial, en cambio, consideró que los intereses legales a abonar por el banco se devengarían desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos.

Por lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- En materia de costas, y toda vez que se ha estimado parcialmente el recurso, no procede realizar especial pronunciamiento respecto de las de esta alzada ( artículo 398,2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nieves Alcalde Ruiz, en nombre y representación de la mercantil DEUTSCHE BANK, S.A.E., contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Soria, el día 17 de diciembre de 2018, en los autos de juicio ordinario nº 171/18 de ese Juzgado, debemos revocar parcialmente la citada resolución, en el sentido de dejar sin efecto las condenas al pago de los gastos de cancelación de ambos prestamos (aranceles notariales, registrales y gestoría), que establece dicha resolución, absolviendo a la demandada de dichos pedimentos de la demanda, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, y sin realizar especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, devuélvase a la parte el depósito ingresado en su día para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.