Sentencia CIVIL Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1041/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 1041-CL1016/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 3167/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE - 5BIS
SENTENCIA NÚM.28/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veinte de enero de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 3167/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
demandada, CAIXABANK S.A., representada por el Procurador Don Lorenzo Christian Ruiz Martínez, con la
dirección del Letrado Don Luis Ferrer Vicent; y, de otro lado, la parte actora, Doña Caridad , representada por
el Procurador Don Fernando Vidal Ballenilla, con la dirección del Letrado Don Francisco José Gómez Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 3167/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Fernando Vidal Ballenilla, en nombre y representación de Caridad , contra Caixabank S.A., representado por el Procurador don Lorenzo C. Ruiz Martínez: 1.- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusivas, de las cláusulas: a.- Cuarta, comisión por reclamación de posiciones deudoras.

b.- Quinta, gastos a cargo de la parte prestataria.

c.- Sexta, sobre intereses de demora.

d.- Sexta bis 1, sobre vencimiento anticipado por impago de un plazo.

2.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por tales declaraciones.

3.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago de 533,78 euros, más el interés legal computado desde la respectiva fecha de abono.

4.- Debo absolver y absuelvo al demandado de la declaración de nulidad de la estipulación que establece una comisión de apertura y, por ende, de su reintegro.

5.-No ha lugar a efectuar condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1041- CL1016/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día ocho de enero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras Cuarta, a y c (comisión de apertura y de impagos), Quinta (gastos), Sexta (interés demora) y Sexta Bis (vencimiento anticipado) de la escritura de préstamo hipotecario de 22 de junio de 2005, y la consiguiente pretensión de condena al pago de las sumas abonadas en su aplicación, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas (excepto la comisión de apertura), y acoger la pretensión de restitución de los gastos en la cuantía de 53378.- € (con reducción del 50% de los notariales y de gestoría), más intereses legales y sin condena en costas.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada, que impugna exclusivamente la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de impagos.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- En relación con la comisión de reclamación de posiciones deudoras (cláusula 4ª.c) esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar efectivamente que Respecto de la improcedencia de la condena al pago de las comisiones por impago cuyo importe se eleva a sesenta euros, podemos remitirnos a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2011, criterio interpretativo del contrato que puede aplicarse al presente caso, dice: 'Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar, a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: - Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

- Es única en la reclamación de un mismo saldo. En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente.

Caso distinto sería que en esas circunstancias se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, de la que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso sí que sería admisible, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' Así las cosas, procede acoger esta alegación porque: 1.-) no constituye una buena práctica bancaria exigir el pago de una comisión por reclamación de posición deudora cuando pretende justificarse la prestación efectiva del servicio con comunicaciones telefónicas y automáticas como se desprende del documento número 6 acompañado a la demanda de Juicio Ordinario.

2.-) la declaración de la representante de la entidad actora no es suficiente para acreditar la prestación del servicio pues se refirió de manera genérica e imprecisa a gestiones telefónicas.

3.-) el silencio frente a la comunicación periódica de los extractos de la cuenta no puede implicar la aceptación tácita del devengo de las comisiones. La razón primordial se asienta en las reglas generales de los contratos, en cuanto la carencia de causa determina la inexistencia del contrato- falta uno de sus elementos esenciales- y en este sentido no es confirmable ni sanable.

En el caso que nos ocupa, del tenor literal de la cláusula se desprende con claridad el automatismo previsto para el caso de aplicación de la misma, pues no contempla la necesidad más que de una primera reclamación por escrito solicitando la regularización de la deuda, tras la cual se devengará la comisión por cada cuota que resulte impagada a su vencimiento. Además, se contempla la facultad de la entidad de modificar unilateralmente su importe, con la sola obligación de comunicarlo al Banco de España y a la prestataria.

Procede por todo ello desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, y confirmar la declaración de nulidad solictada en demanda.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la imposición a esta parte de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación de CAIXABANK S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha veintitrés de abril de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-