Sentencia CIVIL Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 428/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00028/2020
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09903 41 1 2016 0000308
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 MERINDAD CAST VIEJA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD, CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000122 /2016
Recurrente: Fausto
Procurador: MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS
Abogado:
Recurrido: Florencia
Procurador: ANTONIO INFANTE OTAMENDI
Abogado:
SENTENCIA Nº 28
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTISIETE DE ENERO DE DOS MIL VEINTE
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos.
En el Rollo de Apelación número 428 de 2018, dimanante de Juicio Familia, Guarda, Custodia Alimentos Hijos
menor no Matrimonio nº 122/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de Febrero de 2018, siendo
parte, demandante-apelante DON Fausto , representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña Margarita
María Robles Santos y defendida por el Letrado Don Carlos de Lara Vences; y como demandado-apelado DOÑA
Florencia , representado ante este Tribunal por el Procurador Don Antonio Infante Otamendi y defendido por
la Letrada Doña María José Álvarez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Margarita Robles Santos en nombre y representación de D. Fausto contra Florencia , y en consecuencia se fijan las siguientes medidas definitivas.

1.-La patria potestad será ejercida por ambos progenitores conjuntamente.

2.-Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores a la madre, Florencia .

-Se establece la obligación de ambos progenitores de sometimiento a un Programa de intervención familiar, impartido por los recursos sociales existentes con la finalidad de que ambos progenitores adquieran habilidades suficientes para manejar de forma adecuada las situaciones de conflicto entre ellos, así como para estabilizar de forma normalizada la relación paterno-filial.

A tal efecto los técnicos del Programa de Intervención Familiar remitirán al Juzgado informe mensual de seguimiento del mismo.

3.-Se establece un régimen de visitas en favor del padre, D. Fausto , en relación con los dos hijos menores, Sagrario y Patricio , del siguiente tenor: -Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo.

-Una tarde a la semana, el miércoles, desde la salida del colegio, recogiendo y entregando a las menores en el domicilio materno.

-Vacaciones escolares de los menores se dividirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares, en defecto de acuerdo entre los progenitores. A estos efectos, se considerará que la primera mitad de las vacaciones de Navidad comprende desde que comiencen las mismas hasta el día 30 de Diciembre a las 19:00 horas hasta las 20:00 horas del 8 de Enero.

Tal elección deberá comunicarse al otro progenitor con una antelación suficiente de un mes.

-Semana Santa, los menores pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con cada uno de sus progenitores, conviniendo el periodo que pasará con cada uno de ellos. En caso de desacuerdo, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre los años impares y al padre los años apares. La entrega y recogida de los menores se hará en el domicilio materno. Tal elección deberá comunicarse al otro progenitor con una antelación suficiente de un mes.

-Vacaciones de verano, se dividirán en dos periodos correspondientes a los meses de julio y agosto, cada progenitor disfrutará de los menores uno de estos periodos, correspondiendo elegir el periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Deberá ser comunicado al otro progenitor la elección del periodo con una antelación mínima de quince días naturales antes del inicio del primer periodo.

4.-Se atribuye a Florencia y a los hijos menores el uso y disfrute del domicilio familiar sito en PLAZA000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION001 .

5.-En concepto de pensión de alimentos el Sr. Fausto deberá abonar la cantidad de 250 euros mensuales por cada uno de los hijos menores (750 euros), a satisfacer en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe Dña. Florencia ; cantidad que se actualizará de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que para el conjunto estatal total señala el INE y organismo que legalmente le sustituya.

Fausto deberá satisfacer además la carga hipotecaria que grava la vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 .

Asimismo, el Sr. Fausto habrá de satisfacer el 70% de los gastos extraordinarios, correspondiendo a la Sra.

Florencia satisfacer el 30% restante de los referidos gastos.

No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de procesal del actor D. Fausto , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.



TERCERO: Admitida la práctica de prueba en esta segunda instancia por Auto de fecha 12 de abril de 2019 y por Auto de fecha 20 de noviembre de 2019, se celebró la vista en esta segunda instancia el día señalado al efecto, 21 de noviembre de 2019, con asistencia de los Procuradores y Abogados de las partes, y del Ministerio fiscal, en la que procedieron a valorar las pruebas practicadas.



CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Formula recurso de apelación el actor D Fausto contra la Sentencia dictada en procedimiento de medidas paternofiliales, impugnando los pronunciamientos de la misma relativos a la guarda y custodia de los hijos, la cuantía de la pensión de alimentos para los menores, gastos extraordinarios y pago de la hipoteca.

Solicita en su recurso de apelación que se establezca el régimen de guarda y custodia compartida sin pensión de alimentos, gastos extraordinarios al 50% y carga hipotecaria al 50%. En todo caso impugna la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos de 750 € mensuales (250 € por cada uno de los tres hijos), considerando que no debe ser superior a 200 € mensuales por hijo.



SEGUNDO. - Guarda y Custodia Compartida.

El artículo 92.7 del Código Civil dispone: 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.' En el caso de autos, cuando se dicta la Sentencia recurrida que establece la guarda y custodia exclusiva de la madre, estaba en trámite un procedimiento penal por malos tratos en el ámbito familiar, contra D Fausto por hechos sucedidos en noviembre de 2016 contra la persona de su hijo Carlos de 14 años en ese momento. En el procedimiento abreviado nº 147/2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos ha recaído ya Sentencia en primera instancia de fecha 17 de septiembre de 2019 que condena a Don Carlos , como autor de un delito de maltrato en el ámbito de violencia domestica del artículo 153.2 del Código Penal, a las penas de ocho meses de prisión, penas accesorias, y prohibición de aproximación a su hijo Carlos , domicilio, lugar de estudios o lugar frecuentado por él a una distancia de 100 metros, así como prohibición de comunicarse con él, por un periodo de dos años. Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de apelación D Carlos .

La guarda y custodia compartida en el caso de autos es inviable, por estar excluida legalmente la guarda y custodia compartida en aquellos casos en que uno de los progenitores esté incurso en procedimiento penal por atentar contra la vida o integridad del otro o de sus hijos, etc., sin siquiera necesidad de condena.

Aun cuando no existiera la prohibición legal de guarda y custodia compartida, tampoco se darían, en el caso de autos, las condiciones para su establecimiento por la importante conflictividad existente aun entre los progenitores y por la existencia de malestar emocional en los menores por sucesos producidos a raíz del cese de la convivencia de los progenitores.

Como se señala en el Informe de evolución de 30 de julio de 2019 del Equipo de Intervención Familiar CEAS de DIRECCION001 , ' es necesaria la constante mediación ante los conflictos y diferencias' que siguen surgiendo entre los progenitores. Además, aunque se hayan producido algunos cambios positivos en la situación familiar, desde que en julio de 2018 se iniciara el programa de intervención familiar acordado por la sentencia recurrida, y a pesar de las verbalizaciones de aparente normalidad, los técnicos del programa de intervención familiar consideran que pueden seguir produciéndose situaciones generadoras de malestar emocional en los menores que justifica la continuación del programa de la Sección de Protección a la Infancia.

Recordar que ' la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. ( Sentencias del tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016).

Y la situación familiar, tanto la relación actual de los progenitores entre sí, como en su relación con los menores, está muy distante de la que permitiría el establecimiento de una custodia compartida en interés de los menores, siendo solo su beneficio el que podría justificarla.



TERCERO.-Pensión mensual de alimentos.

Alega el recurrente que si en el auto de medidas provisionales se fijó 200€ y la madre en ese momento no trabajaba y ahora trabaja no se justifica el incremento de 50 € mensual por hijo.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil, la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, debiendo repartirse el pago de la pensión de alimentos entre los obligados al pago, cuando fueran varios, en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

La valoración en sentencia, practicadas todas las pruebas en el juicio, conforme a los preceptos señalados del código Civil, no se puede obviar por el hecho de que anteriormente se hubieran fijado alimentos en el Auto de Medidas provisionales, con el carácter de provisión temporal que resulta de la propia naturaleza de esta resolución. La fijación de la medida definitiva de alimentos en la Sentencia no tiene el carácter de modificación de la medida sobre alimentos fijada en el Auto de medidas provisionales.

Partiendo de las anteriores precisiones conceptuales, la fijación de la pensión de alimentos a cargo del padre no custodio en 250 euros mensuales por cada uno de los tres hijos se ha de considerar adecuada, teniendo en cuenta por un lado que las necesidades de manutención, ropa y ocio de los hijos son las habituales en unos menores de su edad, actualmente de 17,14 y 12 años que estudian en colegios o institutos públicos, y, por otro, que los ingresos mensuales del padre son ligeramente superiores al doble de los de la madre y que se han de computar también, como contribución del progenitor custodio a los alimentos, las atenciones y cuidados personales que diariamente presta a los menores.

El padre, guardia civil, tiene unos ingresos mensuales netos en el año 2017 de unos 1850 € mensuales, más dos pagas extraordinarias. La madre, que trabaja desde septiembre de 2016 para la empresa DIRECCION002 como auxiliar de ayuda a domicilio con una jornada semanal de 29 horas, según certificado de la empresa de 31 de octubre de 2017 tiene unos ingresos medios brutos mensuales (sin que varíen significativamente de los netos, dado que por los ingresos anuales por debajo de 12000 € no están gravados con el IRPF) de 900 €, (8105,92 € de enero a septiembre de 2017). Doña Florencia y los hijos viven en la vivienda que fuera el domicilio familiar, copropiedad de los litigantes y gravada con hipoteca en garantía de la devolución concertado para su adquisición. D Fausto vive en el piso también copropiedad, por mitad, de los litigantes.



CUARTO.- Gastos extraordinarios.

La sentencia recurrida establece que el Sr Fausto abone el 70% de los gastos extraordinarios y la Sra. Florencia el 30%. Solicita el recurrente que se fije el pago de los gastos extraordinarios al 50%.

Teniendo en cuenta los ingresos de los dos progenitoras y la cuantía de la pensión mensual de alimentos para los hijos fijada a cargo del padre, no se justifica que los progenitores contribuyan a los gastos extraordinarios en diferente proporción, procediendo se abonen al 50%.

Solicita el recurrente que respecto de los gastos médicos, como por ejemplo, los odontológicos, se acuerden por consenso. Añade que el padre cuenta con seguro médico, extensivo a los hijos, y no hacer uso del mismo le genera gastos innecesarios.

Conforme se dispone en la primera de las medidas acordadas por la sentencia recurrida, pronunciamiento firme por no haber sido objeto de apelación, la patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad supone que las decisiones relativas a los menores, así en el ámbito médico o sanitario, como el odontológico al que se refiere el recurrente, han de ser consensuadas, sin perjuicio de las que por razón de urgente necesidad puedan adoptar uno u otro.

En el Auto de 23 de julio de 2018 del Juzgado de primera instancia, que acordaba que no había lugar al complemento de la sentencia solicitado por D Fausto , en su razonamiento segundo, párrafo penúltimo decía ' En cuanto a los gastos médicos no ha lugar al complemento solicitado, habiendo quedado reflejado en la sentencia el porcentaje en que cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos extraordinarios, entre los que se encuentran los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social'.

Si el padre, como afirma en el recurso, dispone de un seguro médico que cubre también prestaciones a los hijos, hay que entender es gasto extraordinario a sufragar por mitad por ambos progenitores, solo los gastos no cubiertos por la seguridad social o por el seguro médico del padre. Consecuentemente, los gastos médicos o sanitarios cubiertos por la seguridad social o por el seguro del padre, decididos unilateralmente por un progenitor, serán solo de su cuenta.



QUINTO.- Carga hipotecaria.

La parte apelante se opone a la decisión de la sentencia recurrida que le impone el pago del 100% de la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar de la PLAZA000 de DIRECCION001 .

Alega que la atribución del uso de la vivienda a los hijos menores y al progenitor custodio no exonera a este de cumplir sus obligaciones como propietario.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, las cuotas correspondientes al préstamo concertado para adquirir el inmueble destinado a vivienda familiar no es una carga del matrimonio del art 90 y 91 del Código Civil y el pago de la misma, cuando ambos cónyuges son deudores y el bien pertenece a ambos, no puede ser impuesto a uno solo de ellos.

Así, el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de marzo de 2011 declaró que 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .' En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013 : ' Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'. Esta doctrina se reitera en la STS de 17 de febrero de 2014.

En el caso de autos la vivienda, cuyo uso se atribuye a los hijos y a la madre, es propiedad, por mitades e iguales partes, de ambos progenitores que no contrajeron matrimonio, y está gravada con una hipoteca para el pago del préstamo concedido por Caja Círculo a ambos progenitores para su adquisición.

Teniendo en cuenta que la madre, propietaria y deudora en igual proporción que el padre, tiene trabajo e ingresos, y que ya se ha valorado la diferencia de ingresos de uno y otro para las fijación de la cuantía mensual de los alimentos, no se justifica que sea el padre el que asuma el importe íntegro de la carga hipotecaria, que deberá abonarse por los copropietarios conforme a su porcentaje en la propiedad y de conformidad con las obligaciones asumidas como prestatarios frente a la entidad bancaria.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art 398 LEC).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante Don Fausto contra la Sentencia de fecha 19 de Febrero de 2018, aclarada por Auto de 19 de marzo de 2018, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 , que se revoca parcialmente en el siguiente sentido: 1.- Los padres abonaran los gastos extraordinarios de los hijos al 50%.

2.- Serán gastos extraordinarios médicos o sanitarios, incluidos los odontológicos, aquellos no cubiertos por la seguridad social o el seguro del padre.

3.- El préstamo hipotecario se abonara por D Fausto y Doña Florencia conforme a su participación en la propiedad y conforme a sus obligaciones frente a la entidad financiera.

4.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia Devuélvase el depósito constituido para recurrir Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.