Sentencia CIVIL Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1136/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1136 de 2018 Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaròs Juicio Ordinario
número 145 de 2017
SENTENCIA NÚM. 28 de 2020
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a veintisiete de enero de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día veintinueve de mayo de dos mil dieciocho por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de
1ª Instancia número 2 de Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
145 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Ismael , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Miriam
Esteller Esteller y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente Seglar Ocaña, y como apelado, Comunidad de
Propietarios
1
DIRECCION000 Fase II de Peñíscola, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Alegría Doménech Ferrás y
defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Francisco Javier Planes Albiol.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE II, sita en Peñiscola, contra D Ismael , declaro que el espacio de 2,53 metros cuadrados, señalado en rojo en el plano de la pagina 6 del informe pericial emitido por D. Narciso , acompañado como documento nº 2 al escrito de demanda, es un elemento común de la comunidad de propietarios DIRECCION000 , BLOQUE000 ', y condeno al demandado a estar y pasar por esta declaración, debiendo cesar en la posesión del espacio señalado, dejándolo libre y expedito a disposición de la comunidad de propietarios demandante, cerrando el hueco abierto por el que se comunica el espacio reservado para instalaciones comunitarias con su terraza de uso privativo.

Las costas del proceso serán abonadas por la parte demandada.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Ismael , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acordando desestimar la demanda con imposición de las costas causadas al demandado.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación con imposición de las costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 26 de noviembre de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 26 de noviembre de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de enero de 2020, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.


PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase II de Peñíscola formuló demanda frente a D.

Ismael en ejercicio de la acción reivindicatoria, pidiendo que se declare que el espacio que se identifica de 2,53 m2 es un elemento común de la comunidad y en consecuencia que se condene al demandado a cesar en su posesión y dejarlo libre y expedito y a disposición de la comunidad de propietarios, cerrando el hueco abierto por el demandado y que comunica el espacio reservado para instalaciones comunitarias con la terraza de uso privativo.

El demandado ha comparecido en el procedimiento y se ha opuesto a la demanda solicitando su desestimación, negando que se haya demostrado que el espacio reivindicado sea un elemento común, estando además en desuso, habiendo contado para la realización de las obras con la autorización de los representantes de la comunidad, defendiendo por ello su buena fe.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda en el sentido solicitado y ha impuesto las costas de la instancia a la parte demandada, para lo que ha entendido que no era necesario entrar a resolver la falta de legitimación pasiva por haberla alegado la parte demandada en trámite de conclusiones, considerando además que quien debe autorizar la ejecución de las obras es la junta de propietarios y no el administrador de la comunidad, por lo que no contando con esa autorización y habiéndose producido una alteración de los elementos comunes ha considerado procedente estimar la demanda.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandada, se refiere en el primero de los motivos a la falta de legitimación activa, que considera que debe ser resuelta por ser apreciable incluso de oficio. Alega a continuación que esa parte actúo con la autorización del administrador de la comunidad, por lo que defiende su buena fe, negando que exista prueba alguna del carácter comunitario del espacio litigioso, habiéndose además modificado el proyecto inicial por el promotor constructor, solicitando por todo ello la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Siguiendo el orden del recurso, insiste la parte recurrente en primer lugar en la excepción de falta de legitimación activa que había planteado en trámite de conclusiones, cuestión en la que nuestro criterio es coincidente con el que expone la Juez de instancia en cuanto esa alegación fue extemporánea, lo que supone que proceda ya por este motivo su desestimación, al no haber sido alegada en el escrito de contestación a la demanda por lo que su posterior introducción después de haberse practicado la prueba puede causar indefensión a la contraparte que nada pudo alegar ni probar en el momento procesal oportuno, sin que esto quede modificado por el hecho de que se trate de una excepción apreciable de oficio, cuando nada de lo que se manifiesta para fundamentar esa pretensión haya sido considerado procedente por la Juzgadora de instancia.

Pero es que aun cuando se entrara en su examen,la respuesta sería igualmente desestimatoria porque ninguna discrepancia se observa entre el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios y la acción ejercitada.

Así en la junta de la comunidad de propietarios de fecha 7 de agosto de 2016, que se ha acompañado como documento número 4 de la demanda, lo que se acordó en su punto 8º fue requerir fehacientemente al propietario para que restableciera el trastero comunitario a su estado original y para que procediera a cerrar el hueco que había abierto en la fachada, y en caso de no hacerlo se autorizó al presidente para que designara abogado y procurador a fin de ejercitar acciones legales contra dicho propietario, lo que es acorde con que se haya planteado una acción reivindicatoria y no una acción declarativa de dominio como por error se menciona en el recurso, sin que exista discordancia entre lo acordado en la junta y la acción ejercitada en la demanda.

Como señala la parte apelada, dicha acción pretende la recuperación de la posesión de quien indebidamente la detenta, lo que es diferente a modificar el carácter de elemento común o privativo del espacio reivindicado, por lo que no resulta exigible que dicho acuerdo de ejercitar acciones legales sea aprobado por unanimidad, porque en contra de lo que se afirma por el apelante no nos encontramos ante una decisión que afecte al carácter comunitario o privativo del espacio litigioso, sino ante el ejercicio de la acción reivindicatoria por una comunidad de propietarios respecto a un elemento común.

Se rechaza por tanto el primero de los motivos del recurso.

Se insiste a continuación en que el demandado contó con la aprobación del administrador para la realización de estas obras, debiendo de nuevo en esta cuestión reiterar lo que se expone en la Sentencia de instancia cuando se afirma que la realización de esas obras exige obtenerse de los propietarios integrantes de la comunidad la previa y debida autorización que no puede ser alterada por la que pueda prestar su administrador.

Además, lo que se conoce en cuanto a la intervención del administrador, fue lo que él declaró en el acto del juicio al que compareció como testigo. Explicó en este sentido que fue requerido cuando llevaba poco tiempo en la comunidad porque un vecino necesitaba una llave, y que al acudir el demandado con la ayuda de un intérprete le explicó que pretendía efectuar unas obras sin indicarle en ningún momento que pudiera tratarse de anexionar un elemento común, y que él le hizo el comentario de que le parecía bien, lo que aun cuando pueda suponer que el demandado pudo actuar en la creencia de que esas obras podían hacerse en esa forma esto no supone que no debiera contar con la autorización de la comunidad,al tratarse de obras que afectaban a un elemento común.

Esta última afirmación también es objeto de controversia en el recurso, donde se alega que no se ha demostrado que se trate de un elemento común, cuestión sobre la que conviene recordar, con cita de nuestras Sentencia núm. 417 de 28 de diciembre de 2017 y núm. 41 de 6 de febrero de 2018, que ' El TS sostiene en sus sentencias que todos los elementos a los que no se atribuya la titularidad privativa, serán integrables en los elementos comunes ( Sentencias de 14 de octubre de 1.991 , 26 de mayo de 1994 , 30 demarzo de 2007, 11 de febrero de 2.009 ).

La SAP de Las Palmas, Secc 5, de 4 de mayo de 2017 ROJ: SAP GC 1138/2017 - ECLI:ES:APGC:2017:1138 recuerda la doctrina jurisprudencialmente consolidada de que 'es elemento común todo espacio que no aparece definido como privativo en la escritura de división horizontal, sin perjuicio de su posible desafectación en caso de ser común pordestino y no por naturaleza. Así lo afirmaba esta Sala en su sentencia de 8 de mayo de 2012 - Rollo 228/2011 - al razonar que la sentencia de la AP Madrid, sec. 13ª, de 6 de noviembre de 2009 (nº 497/2009, rec. 732/2008 ) sostiene que: `El art. 396 del C.C . dispone que los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute y enumera acto seguido, -solo a título de ejemplo-, una serie de elementos que considera comunes, que en ningún caso pueden ser objeto de división o enajenación si no lo son juntamente con la parte privativa de la que son anejo inseparable. Por su parte del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal se desprende igualmente que son comunes todos los bienes que el título constitutivo no defina y reserve como privativos, lo que no es óbice para que, bien por el primitivo propietario de todo el inmueble, por el promotor del mismo antes de la constitución de la propiedad horizontal, por acuerdo de todos los propietarios existentes tras la constitución de la propiedad en régimen de propiedad horizontal, por laudo o por resolución judicial, pueda ser desafectado de su destino común un elemento, convirtiéndolo en privativo'.

La misma resolución menciona otras de la llamada 'jurisprudencia menor' en idéntico sentido, como son las SAP Alicante de 19 de septiembre de 2001 , SAP Bizkaia de 9 de enero de 2003 , SAP Baleares de 5 de mayo de 2005 , SAP Zaragoza, sec. 4ª, de 23 de noviembre de 2007 . La doctrina de dichas sentencias es unánime en el sentido de que los elementos se presumen comunes, o que lo son por exclusión según el art. 3 LPH , lo que desplaza la carga de la prueba sobre quien quiere demostrar la carencia de legitimidad del título en el que se apoya la comunidad, para destruir la presunción en que se ampara'.

No puede por ello afirmarse,como se hace en el recurso,que no existe prueba alguna que permita afirmar el carácter comunitario del espacio litigioso, ya que existiendo una presunción de que se trata de un elemento común sino se demuestra que es privativo, la prueba que debía aportarse tendría que incidir en que se trataba de un espacio privativo.

Pero es que además la conclusión que cabe extraer del examen de esa prueba es la de que se trata de un elemento común,que el demandado se ha anexionado para su uso exclusivo.

Así lo manifestaron los dos testigos que comparecieron al acto del juicio, en primer lugar el administrador de la comunidad al que ya nos hemos referido, que explicó que cuando tuvo lugar la primera junta para tratar la cuestión de estas obras ellos acudieron al ayuntamiento y pidieron examinar los planos del proyecto pudiendo comprobar que se trataba de un elemento comunitario y que no figuraba dicha superficie en la escritura de propiedad del demandado, lo que motivó que se le requiriera para restablecer la superficie de la que se había apropiado y ante su negativa se instó el planteamiento de la acción aquí ejercitada.

Por su parte, uno de los vecinos, que dijo pertenecer a la comunidad desde hacía unos diez años, que también declaró como testigo, explicó igualmente que el demandado había realizado obras comunicando el trastero perteneciente a la comunidad con su vivienda, a la que dotó de un nuevo acceso, siendo que ese espacio era de la comunidad para lo que pudiera hacer falta y que lo usaba el conserje de la urbanización que tenía llave del mismo.

Se critica en el recurso estas declaraciones porque se afirma que se trata de testigos no imparciales con interés en la resolución del pleito, lo que carece de la transcendencia que se pretende otorgar, ya que aunque estas personas tienen relación con la comunidad por ser su administrador y uno de sus integrantes, esto no supone que su declaración carezca de validez, máxime cuando se expresa en la propia Sentencia de instancia que estos testimonios han quedado corroborados por el informe pericial que ha sido elaborado por el arquitecto técnico D. Narciso , quien tras examinar el lugar, después de la realización de las obras, los planos del proyecto original y la escritura de obra nueva, expone que 'se ha dispuesto de una puerta de acceso que comunica el espacio comunitario reservado para instalaciones comunes u otros menesteres de la comunidad, con la terraza de uso privativo, de la vivienda nº NUM000 definida como BLOQUE000 , Escalera NUM002 puerta NUM001 . El acceso a la terraza se realiza a través del trastero comunitario'. Y concluye que 'En la actualidad el trastero comunitario donde deberían de estar alojados los equipos de ampliación de antenas u otros usos que la comunidad precise y está siendo utilizado y por consiguiente aprovechado por el propietario de la vivienda nº NUM001 de la escalera NUM002 del BLOQUE000 '.

Es cierto igualmente que en dicho informe se establece que ' La superficie de la vivienda no se corresponde con la descrita en el título de propiedad siendo mucho mayor y por consiguiente el coeficiente de participación es más elevado', también se explica en ese dictamen que ' este aumento de superficie construida es algo que ya sucedió en el momento de construcción del edificio', pero esto no supone que aun siendo en la práctica inferior el espacio proyectado al destinado en el proyecto para el RITS, iniciales según la normativa de Registro de Instalaciones de Telecomunicación Superior, se encuentre justificado que después el propietario de esa vivienda pueda efectuar obras y anexionarse ese espacio, que desde el proyecto tenía la consideración de elemento común por estar destinado a esas instalaciones comunitarias de telecomunicaciones.

Es indiferente en este sentido que en la práctica se haya llegado a utilizar ese espacio para ese u otro destino por la comunidad, ya que el posible desuso no implica que un elemento comunitario pase por ello a ser un elemento privativo sin estar esto autorizado por los integrantes de la comunidad.

Habiéndose producido por tanto una alteración de un elemento comunitario sin la autorización de los propietarios que integran dicha comunidad, mediante la realización por el demandado de obras con las que se ha anexionado un espacio que constituye un elemento común, consideramos que ha sido acertado estimar la demanda, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación y confirmar la resolución dictada en la instancia.



TERCERO.- Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Ismael , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vinaròs en fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 145 de 2017, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.