Sentencia CIVIL Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 449/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.049.00.2-2017/0005562

Recurso de Apelación 449/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Coslada

Autos de Procedimiento Ordinario 607/2017

APELANTE:Dña. Carmen

PROCURADOR Dña. MARIA TERESA MORENA MORENA

APELADA:C.P DIRECCION000, NUM000 y DIRECCION001, NUM001 VELILLA DE SAN ANTONIO

PROCURADORA Dña. CONCEPCION MONTERO RUBIATO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a once de febrero de dos mil veinte.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 607/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Coslada, en los que aparece como apelante DOÑA Carmen, representada por la Procuradora DOÑA MARÍA TERESA MORENA MORENA y defendida por la Letrada DOÑA MARGARITA GONZÁLEZ PIÑAL; como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº 3 Y DIRECCION001 Nº NUM001 DE VELILLA DE SAN ANTONIO (MADRID), representada por la Procuradora DOÑA CONCEPCIÓN MONTERO RUBIATO, y defendida por el Letrado DON FRANCISCO MÁRQUEZ MARTÍN; en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/03/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Coslada se dictó Sentencia de fecha 26/03/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 Y DIRECCION001 Nº NUM001 DE VELILLA DE SAN ANTONIO, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Moreno Rubiato, contra Dª Carmen, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Morena Morena y en su consecuencia declarar la ilicitud de la obra no consentida expresamente por la comunidad de propietarios en la fachada del edificio, en el sentido expresado en el fundamento jurídico segundo, esto es, la demolición del muro y, condenar, asimismo, a la demandada a reponer el elemento común derribado a su estado original. La comunidad de propietarios tendrá derecho a certificar la obra. Las costas procesales serán satisfechas por la demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada, al que se opuso la representación de la demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes

1.- Sentencia de primera instancia

La sentencia apelada reseña las pretensiones de las partes, en síntesis, por la actora con fundamento en los artículos 396 CC, 12 y 17 LPH, solicita se declare ilícita la obra de demolición del muro de fachada de la finca y se obligue a la demandada a reponerlo a su estado anterior, autorizando a la Comunidad a certificar el resultado final; por la demandada se opone pues las obras realizadas fueron consentidas por la Comunidad, no se afecta a la estética del edificio y no se causa perjuicio alguno a la misma, por lo que la demandante estaría obrando con abuso de derecho y, asimismo, la nulidad de la junta que autoriza la interposición de la demanda.

Respecto de la nulidad de la junta se señala que no se ha formulado reconvención ni se ha presentado demanda de nulidad respecto de la junta general ordinaria de fecha 25-1-2017 (pese a lo anunciado en la contestación) que autoriza al presidente a interponer la demanda, por lo que debe entenderse que la citada junta no fue impugnada y, en consecuencia, existe autorización de la Comunidad para interponer la demanda.

El artículo 7.1 LPH prohíbe al copropietario realizar obras que alteren la configuración del edificio, como pueden ser el cerramiento de terrazas. La STS 5-3-1998, permite el cerramiento de terrazas cuando se trate de una alteración sistemática y generalizada al contravenir el principio de igualdad ( art. 14 CE), pues tendería a conseguir una mayor uniformidad o estética. En este sentido el cerramiento realizado no sería ilegal, por no afectar a la estética del edificio, al estar realizado con aluminio blanco y cristal al igual que el resto de los cerramientos y conforme a la autorización que otorgó la Comunidad para el cerramiento de la terraza, que fue objeto de la preceptiva licencia municipal.

Sin embargo, no es el cerramiento en sí mismo lo que ha llevado a la demandante a presentar la demanda, pese a la redacción poco afortunada del suplico, al solicitar se declare 'la ilegalidad de la obra ejecutada en la fachada del edificio, en la terraza del piso primero, sin consentimiento expreso y unánime del resto de comuneros', pues, como se ha dicho, existía permiso de la Comunidad y no se ha discutido la validez de dicha autorización por la demandante. Lo que se pide es que se declare la ilicitud de las obras no autorizadas, que no son el cerramiento propiamente dicho, sino el derribo del muro de fachada y su incorporación a la vivienda, en concreto, al salón de la demandada. Así debe interpretarse la referencia a las obras no consentidas en el punto primero del suplico y a la reconstrucción del muro en el punto segundo, en relación a todo lo actuado y dicho por el demandante, que en todo momento se ha referido al citado muro.

Cuando se habla de muro derribado se está afectando a un elemento común, pues tal es el muro de fachada, muro que no ha sido derribado en ninguno de los otros cerramientos efectuados, como se desprende de la prueba practicada, en especial la testifical, sin que se haya probado lo contrario por la demandada, por lo que no se afecta al principio de igualdad citado, y cuyo derribo no se ha autorizado por la administradora de la comunidad (sería preciso la unanimidad) ni por la licencia municipal, como ha corroborado el arquitecto municipal don Constancio, al explicar que la licencia autoriza el cerramiento con elementos desmontables de la terraza, pero no menciona autorización para derribar el muro de fachada. De manera expresa, la citada autorización, dice que no comprende el derecho a afectar a otros elementos comunes del inmueble. No procede apreciar abuso de derecho, sino que se ejercita el derecho de la Comunidad a autorizar la demolición de los elementos comunes, autorización que no se ha prestado ni a esta demandada ni a ninguno de los otros vecinos hasta la actualidad. Procede la declaración de ilicitud del derribo del muro (no de la obra de cerramiento propiamente dicha), así como la obligación de reponerla a su estado anterior, incluyendo los huecos de ventanas que han desaparecido con la demolición del muro, así como la facultad de certificar a los efectos del artículo 9.1 c) LPH.

2.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Error en la valoración de la prueba

De la prueba practicada se acreditan los siguientes extremos: a) La explicación, por mi representada, al Presidente y administrador de la Comunidad, en julio de 2016, de la obra que se pretendía acometer en su vivienda, para solicitar su autorización (también se hizo por escrito), b) La autorización concedida el 2-8-2016 con el único condicionante '...utilizase los mismos materiales que los ya existentes con el fin de mantener la estética del edificio'. Lo que se cumplió de conformidad al documento 4 de la demanda; c) Con fecha 3-8-2016 se le concedió licencia municipal, condicionada a una serie de requisitos que fueron cumplidos, como se acredita con el informe pericial; d) Durante la obra la Comunidad no formuló objeción alguna, pese a conocer todos los pormenores de la misma, como se afirma en la demanda; e) Nunca se le requirió para paralizar las obras (en contra de lo que se dice en la demanda), f) En fecha 9-9-2016 la administradora (extralimitándose en sus funciones) presenta denuncia ante el Ayuntamiento, lo que no se comunicó ni a mi representada ni a la Comunidad; g) La única objeción verbal fue la inquietud de que pudiera afectarse a la seguridad o estructura del edificio, lo que fue aclarado por mi representada; h) En junta de 25-1-2017 se acuerda proceder judicialmente, de lo que tuvo conocimiento con el emplazamiento; i) En junio de 2017 se solicitan diversos documentos a la Administradora, con respuesta de 4-7-2017 (documento 5 de la contestación), j) Informe del arquitecto municipal de fecha 7-9-2017 (documento 10), k) no se informó a la Comunidad de la presentación de la demanda ni del informe del ayuntamiento; l) La restitución del muro afectado a su primitivo estado no comporta ningún beneficio para la Comunidad ni perjudica al resto de propietarios, ll) De la testifical-pericial resulta acreditado que la obra no afecta a ningún elemento estructural ni a la seguridad del edificio, se ajustó a las condiciones de la licencia, las fachadas del edificio no guardan ningún criterio estético, encontrándose ya alteradas con anterioridad a la obra realizada por mi representada, materiales los mismos que los utilizados en otros cerramientos, la obra no modifica el título constitutivo, m) De la prueba testifical se acredita: el muro que constituía la antigua fachada pasa a ser un muro interior de la vivienda, no se acredita la inexistencia de otros derribos de fachada, con la reposición del muro y de las dos ventanas mi representada no tendría acceso a su terraza, su reposición no modificaría el aspecto exterior de la fachada, la reposición no beneficiaría a la Comunidad.

En consecuencia, se produce un error en la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 376 (testifical) y 386 (presunciones) LEC, entre otros.

Se produce un error en cuanto a lo que se considera fachada del edificio.

No se han valorado los documentos aportados por esta parte. Solo se han tenido en cuenta la declaración de la testigo administradora de la Comunidad, cuando se acredita su nula objetividad en este asunto. El muro derribado no constituye fachada y no se acredita que no se haya demolido ningún otro muro.

2.2.- Vulneración del derecho de los comuneros a la realización de obras en el inmueble de su propiedad

A los efectos del artículo 7.1 LPH, de la testifical de ambos arquitectos, al producirse el cerramiento de la fachada, la anterior ha sido modificada, y la primitiva no puede considerarse como tal, en contra de lo establecido en la sentencia que considera que la parte del muro derribado continúa constituyendo la fachada del edificio. A tales efectos SAP Madrid 25-3-2014 y especialmente Sentencia nº 424/2009 AP Madrid Sección 8ª 10-11-2009.

2.3.- Error en la aplicación de la doctrina de consentimiento tácito, abuso de derecho o actuación discriminatoria en el ejercicio de la acción por parte de la Comunidad de Propietarios

Ya no existe uniformidad en la fachada por las alteraciones producidas en la misma y, entre otros, con la ocupación, cerramiento y techado del patio común del edificio por parte de los propietarios de los pisos bajos, tal y como se ha acreditado. Al estimarse la demanda se está produciendo un agravio comparativo y una clara discriminación o desigualdad de trato entre los vecinos.

Resulta un abuso de derecho pretender demoler una obra que ha quedado acreditado no perjudica a la Comunidad y perjudica, de manera importante, a mi representada.

Solo se ha demolido una parte del muro, en concreto el espacio en el que se ubicaban las dos ventanas, por lo que de ejecutarse el fallo mi representada quedaría sin acceso a la terraza privativa que ha sido cerrada, haciéndola, por tanto, inservible. La restitución no comporta beneficio alguno y la situación actual no causa perjuicio o merma efectiva del derecho a utilizar los elementos comunes.

La Comunidad actuó en contra de sus propios actos al demandar a mi representada y denunciarla ante el Ayuntamiento, mientras que durante años ha permitido todo tipo de obras que han alterado las fachadas y otros elementos comunes del edificio.

2.4.- Vulneración de lo preceptuado en el artículo 218 LEC y 120.3 CE sobre el deber de motivación de las sentencias

La conclusión a la que se llega en la sentencia recurrida no se explica en sus razonamientos y no se basa en verdaderas pruebas, con una errónea valoración de las mismas e incongruente con relación al petitum de la demanda.

No se acredita que no existan derribos de muros en los otros cerramientos, correspondiendo la carga de la prueba a la demandante, artículo 217 LEC.

2.5.- Vulneración de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso y, en concreto, el artículo 424 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta

La omisión en el suplico de la demanda de una expresa referencia a que se declare la obligación de reconstruir el muro que constituye la antigua fachada no es un simple error susceptible de aclaración, en el sentido de entenderse incluido en la demanda, en el trámite del artículo 424 LEC. Solo se permiten aclaraciones y precisiones para poder determinar con claridad qué se solicita y porqué razones, pero no se admite, en este trámite, la ampliación del suplico. La reconstrucción del muro que constituía la antigua fachada, al que se alude en alguna parte de los hechos de la demanda, no se tradujo en ninguna petición de condena, pues solo se solicitó la declaración de ilegalidad de la obra ejecutada y reponer la fachada del edificio a su estado original con el cerramiento de la misma.

Al amparo del artículo 424 LEC la juzgadora de instancia no puede modificar el suplico de la demanda, pues se infringe la prohibición contenida en el artículo 412 LEC. No se solicitó aclaración o precisión en el acto de la audiencia previa, sino que se optó por modificar el suplico de la demanda en la sentencia, lo que ha causado indefensión a esta parte, pues en la contestación se limitó a defenderse en la pretensión que sustentaba el petitum de la demanda. Por lo que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia.

3.- Por la representación de la apelada se opone a los motivos de apelación formulados de contrario.

SEGUNDO:Vistos los motivos del recurso no vamos a seguir el orden del mismo, pues entendemos que, en primer lugar, procede resolver tanto sobre la falta de motivación ( artículo 218 LEC) como la vulneración de los artículos 412 y 424 LEC, al haberse integrado, en la sentencia apelada, el suplico de la demanda.

Con relación a la falta de motivación, a los efectos del artículo 218.2 LEC , hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial reiterada que podemos sintetizar en la STS 8 de abril del 2016 recurso 958/2014 ' 1.- Tiene declarado la Sala (STS de 4 de marzo de 2014, Rc. 66/2012 ) que: 'En la interpretación delartículo 24 de la Constitución Española- en el que, al fin, se basa elartículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil- la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos. Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre ,196/2003, de 27 de octubre ,262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - . '2.- También tiene declarado la Sala (SSTS de 4 de marzo de 2014 ; 19 de septiembre de 2013 ; 30 de mayo de 2013 ; 30 de abril de 2013 , entre otras) que: ' Elart. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007 , y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010 , afirman que la exigencia del último inciso delartículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civilde que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba'.

En el mismo sentido Auto TS del 11 de septiembre de 2019 Recurso: 2639/2017 '2. En lo que respecta a la falta de motivación, esta sala tiene declarado, entre otras, en la sentencia 75/2014, de 4 de marzo : '[...]En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos. Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - .[...]'

Si trasladamos esta doctrina al presente supuesto, en la sentencia apelada se exponen, de manera pormenorizada, las razones que llevan a la juzgadora de instancia a estimar la demanda, sobre todo, el por qué se entiende que con el derribo del muro que constituía la fachada y la incorporación de la terraza al salón se afecta a los elementos comunes, excediéndose del contenido de la autorización dada el día 2 de agosto de 2016 (folio 65), sin perjuicio de la valoración que respecto del mismo podamos realizar en el presente recurso, al analizar los demás motivos de apelación; de igual modo, se razona porqué se entiende que no hay cerramientos similares en la Comunidad (derribo de parte de la fachada para incorporar la terraza al salón) y, por lo tanto, porqué se entiende que no hay abuso de derecho ni trato discriminatorio, sin que pueda confundirse la falta de motivación con el error en la valoración de la prueba, así respecto de la testifical de doña Flora (administradora de la Comunidad) o a quién le corresponde la carga de la prueba, a los efectos del artículo 217 LEC, a los que nos referiremos al resolver los demás motivos del recurso y, de igual modo, no puede confundirse la falta de motivación con la motivación satisfactoria para la parte, máxime cuando se valora la prueba practicada, sin que pueda tildarse de arbitraria. De igual modo, no puede incardinarse en la falta de motivación, la integración que se efectúa en la sentencia apelada respecto del suplico de la demanda.

En conclusión, procede desestimar el motivo sin perjuicio de lo que resolvamos en posteriores fundamentos.

TERCERO:Aunque en el motivo quinto se alega la infracción de los artículos 412 y 424 LEC, si se examina detenidamente el mismo, lo que se entiende por la apelante es la incongruencia de la sentencia, en concreto, incongruencia 'extra petitum', a los efectos del artículo 218 LEC, al no corresponderse lo pretendido en el suplico de la demanda con lo concedido en la sentencia recurrida.

Como se deriva de la jurisprudencia, así por todas, STS 21 de marzo de 2019 Recurso: 1594/2016 'Como hemos reiterado en otras ocasiones, 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia' (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que 'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( sentencia 1015/2006, de 13 de octubre )'. En el mismo sentido, STS 16 de junio de 2014 recurso 2174/2012 ' Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, (haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso), el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que 'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( Sentencia 1015/2006, de 13 de octubre )'.

La integración del suplico de la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que conforman la causa petendi, permite apreciar que la demandante pretendía se devolviera a su estado originario la parte de la fachada que se derribó por la propietaria de la vivienda NUM002 de la DIRECCION000 nº NUM000, y no el cerramiento en sí de la terraza, pues este cerramiento se encontraba autorizado por la Comunidad (folio 65 de las actuaciones), y así se deriva de los hechos de la demanda, en concreto del hecho tercero '...modificación y derribo de la fachada, con el derribo de los huecos de dos ventanas con vistas a la terraza dejando un espacio abierto entre la vivienda y el salón' (folio 6), el acta de la junta de 27 de octubre de 2016, a la que se hace referencia en el hecho cuarto (folios 7 y 8) y en la misma, en el punto segundo, tras referirse a las obras autorizadas, se añade: 'No obstante lo anterior...derribaron parte de la fachada en la que había dos ventanas...' (folio 73) y en el mismo sentido la junta de 25 de enero de 2017 '...en la demolición de parte de la fachada y un cerramiento' (folio 76).

En consecuencia, al no ser objeto de la demanda el cerramiento consentido, sino la extralimitación al haber derribado parte de la fachada donde existían dos ventanas, es decir, la causa petendison las obras no autorizadas a las que se refiere el fundamento segundo de la sentencia (folio 245 y 246) y al que se remite el fallo (folio 247), por lo tanto la sentencia no puede entenderse incongruente, ni pueden entenderse vulnerados los artículos 412 y 424 LEC, pues conforme a la doctrina trascrita se estima la demanda respecto a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito (derribo de parte del muro de fachada),máxime cuando esta interpretación es más beneficiosa para la apelante, pues lo que sería ilógico es que se le condenara a demoler la obra de cerramiento de la terraza, cuando respecto de ésta no es controvertido que la Comunidad la autorizó. No puede alegarse indefensión, pues como hemos desarrollado con anterioridad en la demanda solo se cuestionan las obras no autorizadas, es decir, el derribo de parte del muro de la fachada.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO:De conformidad a lo establecido en el anterior fundamento la cuestión controvertida se ciñe al alcance de la obra realizada respecto del derribo en parte del muro de la fachada en la que había dos ventanas incorporando la terraza al salón de la vivienda.

Respecto de los hechos que se reseñan en el primer motivo, entendemos que para resolver el recurso, se han de tener en cuenta los siguientes:

1.- Mediante escrito de 27 de julio de 2016 doña Carmen comunica a la Comunidad de Propietarios su intención de iniciar obras en la vivienda de su propiedad piso NUM002 de la DIRECCION000 nº NUM000 '...por lo cual se decide efectuar cerramiento de la fachada posterior y con vistas al patio interior del edificio. Los materiales a emplear serán los similares a los que ya existen en otros cerramientos del mismo edificio con el fin de mantener la estética (cristal y aluminio blanco)' (documento 3 de la demanda, folio 62).

2.- El 2 de agosto de 2016 por doña Salome, en su condición de administradora, en contestación a la solicitud, la Comunidad de Propietarios '...le autoriza al cerramiento de la terraza de su vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM002, debiendo en todo caso utilizar los mismos materiales (cristal y aluminio blanco), que los existentes con el fin de mantener la estética del edificio' (documento 4 de la demanda, folio 65).

3.- En el transcurso de las obras se procede, además del cerramiento de la terraza, a '...demoler el muro de la fachada interior en esa zona, incorporando de este modo parte de la terraza al interior de la vivienda, ampliando principalmente el salón de la vivienda. En la ejecución de estos trabajos, se ha demolido parte del muro de fachada de la terraza correspondiente a la vivienda NUM002', así consta en el informe suscrito por el Técnico municipal del Ayuntamiento de Velilla de San Antonio don Justo de fecha 5 de septiembre de 2017 (folio 221), lo que se ratifica en el acto del juicio, al manifestar el testigo-perito que se procedió al cerramiento y demolición del muro (hora 12:08) y, a su vez, manifiesta que puede verse por fuera que se había derribado el muro (hora 12:14). Entendemos que esta prueba acredita el alcance de las obras realizadas.

No es controvertido que el cerramiento en sí de la terraza se llevó a efecto conforme a la autorización, así respecto de los materiales utilizados.

4.- A estas obras se hace referencia en la junta general extraordinaria de 27 de octubre de 2016, en concreto, en el punto segundo, en el que tras hacer referencia a las obras autorizadas, se reseña: 'No obstante lo anterior...derribaron parte de la fachada en la que había dos ventanas...' (folio 73) y en el mismo sentido la junta general ordinaria de 25 de enero de 2017 en el punto cuarto '...en la demolición de parte de la fachada y un cerramiento', autorizándose al presidente para interponer la demanda (folio 76).

No consta ni se acredita que estas juntas hayan sido impugnadas, por lo que tienen los efectos del artículo 18.4 LPH, por lo que las alegaciones de la demandada respecto de la nulidad de la junta, como se establece en la sentencia apelada, no son de recibo.

5.- De la prueba practicada se deriva que en otros cerramientos de distintas viviendas de la Comunidad de Propietarios no se ha procedido al derribo de parte del muro de la fachada originaria ni que la misma se haya unido a la vivienda. Así se deriva de la testifical de doña Flora (administradora de la Comunidad de Propietarios) al manifestar que ningún propietario ha procedido derribar la fachada (hora 11:30, 11:31 y 11:37 del soporte audiovisual), y concreta que ha accedido a muchas viviendas y las conoce muy bien y no ha visto derribo de fachada (hora 11:41); y la testigo doña Amelia, quien era vicepresidenta cuando se realizaron las obras (hora 11:54), manifestando que no se ha autorizado el derribo de fachada en otros casos (hora 11:57) y ningún propietario ha realizado una obra así (hora 12:01).

De estos hechos acreditados, no puede atenderse al primer motivo de oposición, pues, con las precisiones realizadas en los apartados precedentes, no puede apreciarse error en la valoración de la prueba, en concreto, la testifical a los efectos del artículo 376 LEC, pues aunque las testigos tengan relación con la Comunidad de Propietarios, han de entenderse que son quienes conocen las obras que se han realizado en otras viviendas. De igual modo, no puede tenerse por infringido el artículo 386 LEC, referido a las presunciones judiciales, pues ni en la sentencia de instancia, ni para establecer los hechos objeto de controversia, se han tenido en cuenta.

QUINTO:Conforme a lo establecido en el anterior fundamento, procede confirmar lo establecido en la sentencia apelada en cuanto a la extralimitación en la autorización de cerramiento de terraza, pues el derribo de parte del muro de fachada (donde con anterioridad había dos ventanas), así como la incorporación de la terraza al salón de la vivienda, no puede entenderse autorizada de manera expresa ni por consentimiento tácito, ni por la doctrina de los actos propios (no consta una obra similar).

A tales efectos, en primer lugar la fachada interior ha de incardinarse como un elemento común, a los efectos del artículo 396 CC, por lo que el derribo de parte del muro no puede incardinarse en el artículo 7.1 LPH que en su párrafo primero señala: ' El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad'.Por el contrario, se trata de una obra que se incardina en el párrafo segundo del citado precepto al señalar: ' En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'.

Es claro que el supuesto objeto del presente recurso (derribo de parte del muro de fachada) no se trata de una reparación urgente, por lo que requeriría la aprobación por los propietarios (ex artículo 17.6 LPH), excepción hecha del cerramiento consentido y autorizado por la Comunidad.

El artículo 7.1 LPH sólo permite las obras en elementos privativos sin más requisitos que dar cuenta de tales obras el Presidente de la Comunidad y con la excepción a esa regla general de no poderlas ejecutar cuando menoscaban o alteren la seguridad del edificio o su estructura general. Supuesto que no es equiparable al del presente recurso, pues hemos de reiterar, el derribo de parte del muro de fachada se realiza en un elemento común, a los efectos del artículo 396 CC, dentro del concepto de fachada, que lo es tanto la que se refiere al contorno del edificio exterior (los paramentos exteriores) como los interiores (las paredes de los patios comunitarios).

No puede traerse a colación que no afecta a la estética, a la estabilidad del edificio, o que no perjudica al resto de los propietarios, pues hemos de reiterar, no nos encontramos ante un supuesto del párrafo primero del artículo 7.1 LPH. No podemos tener en cuenta el informe del arquitecto don Olegario (folios 176), pues se refiere a la obra del cerramiento, que sí fue autorizada.

No podemos estas a la tesis del recurso, al entender que la anterior fachada, al haberse realizado el cerramiento, deja de tener esta consideración y la fachada actual queda constituida por los cerramientos, tesis de la Sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 8ª 10 de noviembre 2009 sentencia 424 Recurso: 1594/2016 invocada en el recurso, siempre y cuando entendemos que la autorización del cerramiento no priva a la fachada originaria de su condición de elemento común, pues la autorización del cerramiento no implica una desafección de los elementos comunes; a su vez, debemos de tener en cuenta, que no se trata de un supuesto idéntico al del presente recurso, pues en el caso de la precitada sentencia, ya existe otro propietario que ha realizado la misma obra, y así se establece ' ..., debe señalarse que del informe pericial emitido por la perito Sra. Esther relativo al piso NUM003, cuyo propietario no ha sido demandado, se desprende que el muro de cerramiento con las ventanas originales existentes en el mencionado piso y que delimitaban la estancia que constituía el salón con la terraza colindante con el mismo, también han sido eliminados, habiéndose incorporado ésta a aquella dependencia, formando un todo inseparable. De las declaraciones emitidas en el acto del juicio, ha quedado probado que la obra efectuada en el piso al que nos venimos refiriendo es anterior a las de los pisos cuyos propietarios son parte en esta litis y, sin embargo, ninguna medida judicial se ha entablado contra el propietario del mismo, constituyendo esta actitud una discriminación respecto de los ahora demandados'. Sin embargo, como hemos establecido en el anterior fundamento, en el supuesto del presente recurso, no existe ninguna otra vivienda en la que se haya derribado parte del muro de fachada y se haya incorporado la terraza a la vivienda, de conformidad a la valoración que hemos realizado, en consonancia con la juzgadora de instancia, respecto de la prueba testifical, por quienes tienen conocimiento de las obras realizadas por otros propietarios; de igual modo, de las fotografías aportadas con la contestación (folios 151 y ss.) no se deriva que en ninguna otra vivienda se haya derribado el muro de fachada.

A su vez, la tesis que mantenemos, se corrobora por la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid Sección 21ª del 16 de enero de 2007 recurso 36/2005 'Pero además no es admisible su pretensión en base a poder hacer obras en el suelo y techo, porque el litigio no es ese, sino la ejecución de obras en la terraza para incorporarla al salón, modificando la configuración exterior del edificio, lo que exige consentimiento de la Comunidad según se desprende de los artículos 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , así el primer precepto referido prohíbe expresamente a los copropietarios hacer obras que impliquen una alteración del mismo salvo que pudiera ser apreciada la necesidad de una urgente reparación, que no es el caso, porque incorporar una terraza al salón de la vivienda del recurrente no es una 'obra de reparación', sino como el mismo afirma de conveniencia, y utilidad. Y desde luego lo que no es admisible es tirar parte de la fachada y hacer un murete tras la barandilla, porque ello supone esa alteración y supone el derribo la afectación de un elemento común, cualidad que en ningún caso fue negada en la instancia, tanto es así que ello no fue ni fáctica ni jurídicamente debatido. Y por último debe indicarse que en ningún caso ha sido condenada la parte demandada a deshacer lo ejecutado en lo que constituía su vivienda, es decir, el suelo del salón, cuestión distinta es que por razón de las obras, haya ampliado ese suelo del salón a la terraza y ahora tenga que hacer obras, que podrán afectar al total, pero no porque se le obligue a modificar el suelo de lo que constituyen elementos privativo'.

De igual modo, la SAP Granada Sección 3ª del 25 de noviembre de 2011 Recurso 528/2011 ' Argumento que no podemos compartir, pues la demandada no cuenta ni con el consentimiento expreso de la comunidad ni con el consentimiento tácito y es un hecho evidente que la obra llevada a cabo no se limita a alterar la apariencia externa de la fachada del inmueble, ha ido mucho más allá, ha eliminado parte de la fachada para incorporar a la vivienda el espacio destinado a terraza', y SAP Málaga Sección 6 del 24 de mayo de 2012Recurso 169/2011 ' agravio comparativo que dista del caso acontecido en el que se pretende parangonar la ampliación de la vivienda mediante obra de cierre parcial ejecutada en la terraza con otras de menor entidad'

En conclusión, la obra no autorizada (derribo de parte del muro de fachada para incorporar la terraza al salón de la vivienda) afecta a un elemento común, por lo que precisa la autorización de la Comunidad, lo que no se ha obtenido y no puede entenderse dentro de la autorización del cerramiento de terraza, y sin que pueda entenderse el consentimiento tácito de la Comunidad, pues como se constata en las juntas de 27 de octubre de 2016 y 25 de enero de 2017 la Comunidad no consintió tales obras, pues implicaban una extralimitación respecto de las autorizadas, y no puede traerse a colación la doctrina de los actos propios, al no constar, en ninguna otra vivienda, una obra similar a la realizada por la apelante.

SEXTO:No puede ser de recibo la alegación de abuso de derecho por el hecho de que por la Comunidad se inste la reposición de la fachada a su estado anterior, ni puede verse vulnerado el principio de igualdad ( artículo 14 CE), pues como hemos reseñado no se constata otra obra similar.

A tales efectos, la Sentencia TS 768/2012 de 12 Diciembre, Recurso 1139/2009 'La vulneración de esta doctrina no se sustenta, por tanto, en la existencia de un supuesto similar, porque, como expone la Audiencia Provincial, el hecho de que otras obras hayan sido consentidas por la comunidad de propietarios, obedece sin duda a la distinta trascendencia e importancia de unas y otras en la estética del edificio. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones importantes en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva ', Auto TS 11 de diciembre de 2019 Recurso 4790/2017 'Pues bien, basta examinar la sentencia recurrida en casación para comprobar que dicha resolución no se opone a la doctrina jurisprudencial sobre el principio de igualdad y el abuso del derecho ya que la Audiencia en ningún momento señala, a la vista de las circunstancias, que no exista justa causa ni una finalidad legítima en la pretensión de la Comunidad de propietarios, que acciona en defensa de un interés legítimo para que la fachada en cuestión no tenga esos huecos, que fueron realizados con la oposición expresa de esta y sin haber impugnado el acuerdo que denegó su autorización. Tampoco la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial sobre el principio de igualdad o discriminación sufrida al permitir a otros propietarios obras semejantes a las efectuadas por los demandados, toda vez que las obras efectuadas por los demás propietarios consistentes en el cierre de sus terrazas, aun cuando suponen lógicamente una alteración o modificación de la fachada en cuestión, es una posibilidad permitida por la comunidad que también se brindó a los demandados y que estos no acogieron, siendo los supuestos fácticos contemplados en las sentencias citadas como fundamento de interés casacional distintos al que nos ocupa, ya que con el cierre de las terrazas tal y como permite la comunidad de propietarios se pretende la homogeneidad o uniformidad de la fachada, cosa que no sucede con la apertura de las ventanas'.

De igual modo, esta Audiencia Provincial, así Sentencia Sección 21 del 31 de mayo de 2019 recurso 705/2018 'Pero, aun después de su entrada en vigor, la jurisprudencia continúa reseñando, como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho, los reflejados en la clásica sentencia de 14 de febrero de 1944 (Así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 974/2007, de 21 de diciembre de 2007, R.J. Ar. 5079 ; 44/2006, de 25 de enero de 2006, R.J. Ar. 612 ; 455/2001 de 16 de mayo de 2001 R.J. Ar. 6212 ; 1089/1994 de 2 de diciembre de 1994, R.J. Ar. 9395 ; 964/1992 de 3 de noviembre de 1992 , R.J. Ar. 9190). En cualquier caso la teoría del abuso del derecho es un remedio extraordinario, al que sólo puede acudirse en casos patentes y manifiestos (como exige el artículo 7 del C.c .) en los que no resulta provecho alguno para el agente que ejercita su derecho quien únicamente actúa imbuido del propósito de causar daño ( Sentencias de la Sala Primera del T.S. número 683/1994 de 11 de julio de 1994, R.J. Ar. 6388 ; 6 de abril de 1987 , R.J. Ar. 2491). Y en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que para ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada de abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 787/2011, de 24 de octubre de 2011 -nº de recurso 1803/2008 - F.D. 5º letra A 'in fine'). En el presente caso, el ejercicio de la acción por la Comunidad de Propietarios obedece a un interés legítimo y serio, cual es la defensa de la intangibilidad de los elementos comunes del edificio, sin que se pueda decir que únicamente actúa con el propósito de causar daño.

Dentro del régimen jurídico de la propiedad horizontal y por lo que respecta a las obras modificativas de un elemento común (normalmente la fachada de un edificio) llevadas a cabo por el propietario de uno de los elementos privativos, rige la regla de que, consentir a unos propietarios lo que se niega a otros, es un supuesto de discriminación contrario al artículo 14 de la Constitución Española -principio de igualdad ante la ley- ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 866/2011, de 17 de noviembre de 2011 -nº de recurso 164/2011 -; 192/1998, de 5 de marzo de 1998- nº de recurso 98/1994 -; y dos sentencias de la misma fecha 31 de octubre de 1990 , sin número de sentencia ni de recurso- ROJ: STS 7823/1990 y 10808/1990 ). Pero, en el presente caso, no nos encontramos ante un supuesto de discriminación contraria al principio de igualdad, ya que el perito de la propia parte demandada, al declarar en el acto procesal del juicio que tuvo lugar el día 16 de mayo de 2018 y referirse a las rejillas existentes en las fachadas interiores del patio común interior de la casa, indicó que, la que es objeto de este proceso, es más grande que las otras y que no son idénticas'.

De conformidad a esta doctrina, tal y como hemos establecido al comienzo del presente fundamento, no puede invocarse abuso de derecho o trato discriminatorio, pues se autoriza el cerramiento de la terraza, al igual que al resto de los propietarios, con los materiales que se indican en la autorización, lo que se llevó a efecto por la apelante, pero esta autorización no se extiende a la extralimitación realizada, con derribo de parte del muro de fachada, que tiene distinta transcendencia e importancia, y la interposición de la demanda persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones importantes en elementos comunes (derribo de parte del muro de fachada) con relación a un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, y a su vez, sin que pueda decirse que la Comunidad únicamente actúa con el propósito de causar daño a la apelante.

Por último, hemos de hacer una precisión, pues como hemos desarrollado en el tercer fundamento, el objeto del procedimiento es la extralimitación en la autorización del cerramiento, al haberse derribado parte del muro de fachada en el que había dos ventanas incorporando la terraza al salón de la vivienda y, por lo tanto, que se reponga el mismo a su estado originario, tal y como se concreta en el fallo de la sentencia apelada; en consecuencia, la apelante no se verá privada del uso de la terraza, pues la reposición del muro es parcial, pues se ciñe solo al derribado, máxime cuando así consta en las juntas de propietarios examinadas que vinculan a la Comunidad, tratándose de una cuestión de ejecución de sentencia.

En conclusión, procede desestimar el recurso en su integridad, confirmando la sentencia apelada.

SÉPTIMO:Respecto de las costas del recurso de apelación, de conformidad al artículo 398.1 LEC procede imponerlas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carmen, representada por la Procuradora DOÑA MARÍA TERESA MORENA MORENA, contra la sentencia dictada el 26 de marzo del 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Coslada en el procedimiento ordinario registrado con el número 607/2017, debemos CONFIRMARla referida resolución, con condena a la apelante a las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0449-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.