Sentencia CIVIL Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 526/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000028/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ (Ponente)
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 27 de enero del 2020.27 27
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 526/2018, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 435/2017 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo
parte apelante-impugnado, el demandante, D. Nazario , representado por la Procuradora Dª Elena Díaz Álvarez
De Maldonado y asistido por el Letrado D. José Mª García Elorz; parte apelada-impugnante, el demandado,
SEGUROS OCASO SA, representada por la Procuradora Dª Ana Echarte Vidal y asistida por la Letrada Dª Mª
Victoria Garralda Arizcun.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de febrero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000435/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se DESESTIMA, INTEGRAMENTE, la demanda formulada por Nazario contra SEGUROS OCASO S.A., y por tanto, se ABSUELVE libremente a dicha demandada de cuantos pedimentos se contienen en el escrito de demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Nazario .



CUARTO.- La parte apelada, SEGUROS OCASO SA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, impugnando la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 526/2018, habiéndose señalado el día 9 de enero de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) El Sr. Nazario presentó demanda contra la compañía de seguros Ocaso, en la que solicitaba fuera condenada a pagar la cantidad de 101.933,61 euros, más los intereses establecidos en el art. 20 LCS, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de las graves lesiones en el ojo izquierdo provocadas por un acto imprudente del Sr. Victoriano , asegurado de la demandada, dando lugar al juicio Ordinario 1369/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Pamplona.

En el acto de la audiencia Previa la parte actora desistió de reclamar por los conceptos de lucro cesante y daño emergente, limitando su reclamación a la indemnización por lesiones, secuelas y gastos médicos, lo que fue admitido por la aseguradora demandada.

La sentencia dictada en dicho juicio optó por el informe del Sr. Jose Pedro , que estimaba un período de sanidad de 309 días, de los cuales 225 fueron impeditivos y 84 no impeditivos, 'una vez descontados determinados días en que el actor estuvo de baja laboral por otra patología', fijando una indemnización de 22.743,21 euros por el periodo de sanidad, a la que aplicó el factor corrector del 10% 'por perjuicio económico'.

b) Posteriormente, el Sr. Nazario presentó una nueva demanda contra la aseguradora Ocaso, en la que solicita su condena a pagar la cantidad de 28.722,32 euros, más los intereses del art. 20 LCS, en concepto de indemnización por lucro cesante y daño emergente relacionado con su actividad laboral.

En apoyo de esta pretensión realizaba una serie de alegaciones, en síntesis: - Es repartidor autónomo y trabaja para un único cliente, Panaderías Navarra SAU, Berlys Corporación Alimentaria, S.A. (documentos núm. 3 a 5 demanda) y cotiza por módulos.

- Como consecuencia del accidente estuvo de baja en el año 2012 desde el día 23 de enero al 3 de julio (documento núm. 9 demanda).

Si facturó la cantidad de 28.485,14 euros los 203 días en que estuvo trabajando el año 2012, conforme al 'total de ingresos de actividades económicas en estimación objetiva' declarado a la Hacienda Tributaria (documento núm. 7 demanda), habría facturado la cantidad de 22.732,84 euros los 162 días de baja si hubiera trabajado, aportando como documentos 10 a 15 de la demanda justificantes del modo de facturar.

Reclama como lucro cesante la cantidad que no facturó (22.732,84), a la que han de sumarse los gastos que aun estando de baja tuvo que soportar (1.493,64) y restarse los gastos variables correspondientes a reparaciones, repuestos y gasóleo que no tuvo para el desarrollo de la actividad (1.508,22), acreditados por los documentos 11 a 15 de la demanda.

- En el año 2013 estuvo de baja del 12 de noviembre al 31 de diciembre y en el año 2014 hasta el día 31 de enero (documentos 20 y 21 demanda), reclamando por daño emergente la cantidad total de 6.013,94 euros al haber tenido que contratar a un trabajador que le sustituyó.

c) Se opuso la aseguradora demandada alegando, como cuestión previa, la excepción de cosa juzgada, al amparo del art. 400 LEciv.

Por otro lado, que con la documentación aportada el actor no acreditaba los beneficios ciertos y concretos que como trabajador autónomo había dejado de percibir durante el tiempo en que permaneció de baja durante el año 2012, siendo significativo que no hubiera aportado la facturación completa de ese año, y omite que cobró de la Seguridad Social en el año 2012 la cantidad de 3.328,54 euros, estableciendo la jurisprudencia que sólo puede incluirse en el concepto de lucro cesante los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía percibir.

Y en cuanto al daño emergente que según se refleja en el documento número 20 de la demanda, el actor causó baja para su trabajo el día 29 de octubre de 2013 por un trastorno interno agudo en una de sus rodillas, permaneciendo en esa situación hasta el 31 de enero de 2014 y fue intervenido quirúrgicamente en el ojo izquierdo durante esa baja el día 12 de noviembre de 2013.

Durante los años 2013 y 2014 percibió de la Seguridad Social la cantidad de 4.182,79 euros (documentos 7 y 8 demanda).

d) La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Tras rechazar la excepción de cosa juzgada por reclamarse en este proceso cantidades diferentes a las solicitadas en el proceso anterior, la juez de primera instancia entiende que ' la indemnización que en el previo procedimiento se reconoció al demandante por sus lesiones y secuelas ya incluía la cantidad correspondiente por perjuicios económicos, de manera que el desistimiento y posterior planteamiento en esta litis lo que viene a incidir es un intento de modificar una indemnización que por tales perjuicios económicos ya se le concedió de forma firme, y que ya no puede ser modificada' (sic), viéndose ' vedada' su reclamación ' por haberla solicitado por dos vías, y siéndole concedida en la previa resolución devenida firme, ha de quedar excluida la posibilidad de solicitarla mediante la acreditación posterior de que el perjuicio económico causado fue superior al que ya fue reconocido y admitido en la sentencia devenida firme'.

e) Recurre la sentencia el actor; se opuso la parte demandada y, a su vez, impugnó la sentencia.

Puesto que en la impugnación dicha parte insiste en la excepción de cosa juzgada debe examinarse con carácter preferente.

Se desestima.

e.1 Pudo la parte demandada en el anterior juicio oponerse al desistimiento, ex art. 20.3 LEciv.

Como ha señalado esta Sección en precedentes resoluciones, el art. 400 LEciv en modo alguno obliga a las partes a ejercitar las acciones de forma acumulada, sino, cosa distinta, a aducir los ' diferentes hechos' o ' distintos fundamentos o títulos jurídicos' que ' resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponer la demanda' [SSAPN 29 diciembre 2011 (JUR 2013, 72078), 22 noviembre 2013 (JUR 2014, 174062), 2 noviembre 2015 (JUR 2016, 146219)].

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 (RJ 2016, 3212) señala que el art.

400 LEciv ' establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante', por lo que extiende la cosa juzgada material a todas las posibles ' causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda ' pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula', careciendo de sentido ' si no fuera así', la ' norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

e.2 Cuestión distinta es que el hecho de que se haya desestimado la excepción de cosa juzgada no significa que la sentencia dictada en el juicio anterior no despliegue efecto alguno en este juicio ya que nos encontremos ante un supuesto de 'litispendencia impropia o por conexión', que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil, que se produce cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión del otro ( SSTS 17 febrero ( RJ 2000, 1164), 9 marzo (RJ 2000, 1348) y 20 noviembre 2000 [RJ 2000, 9237]; 12 noviembre 2001 (RJ 2001, 9480); 20 enero ( RJ 2005, 1619), 31 mayo [ RJ 2005, 5031], 1 junio [RJ 2005, 6384] y 20 diciembre 2005 [ RJ 2005, 10150]), 22 marzo 2006 (RJ 2006, 2315), aun cuando no concurra la triple identidad de la cosa juzgada [ SSTS 25 julio 2003 [ RJ 2003, 5468], 1 marzo 2007 (RJ 2007, 1624)], litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio ( SSTS 17 febrero [RJ 2000, 1164] y 12 junio 2000 [ RJ 2000, 5103], 4 marzo 2002 [ RJ 2002, 2658], 22 marzo 2006 [RJ 2006, 2315]), debiendo tenerse en cuenta que la función prejudicial puede excepcionalmente vincularse a los razonamientos y no al fallo en la medida en que constituyan la ratio de la decisión ( SSTS 17 julio 1987 [ RJ 1987, 5804], 28 febrero 1991 [RJ 1991, 1610]).

Esta prejudicialidad se advierte en relación a los días en que el actor estuvo de baja durante los años 2013 y 2014, ya que fueron fijados en 225 días por la sentencia dictada en el juicio Ordinario 136/2015, con lo que se obtienen 63 días a efectos del daño emergente reclamado (225-162), por lo que en este juicio el actor ya no puede sostener que fueron 81 días.



SEGUNDO: a) En el recurso, aparte de mostrar su oposición a que la sentencia apelada no hubiera entrado a examinar el fondo de la demanda, a pesar de rechazarse la excepción de cosa juzgada, el actor insiste en los argumentos ya expuestos en la primera instancia para justificar que estaba acreditado el lucro cesante y el daño emergente, añadiendo en relación al lucro cesante que no era necesario ' apoyar en una pericial una cuenta tan sumamente sencilla'.

b) b.1 Asiste la razón al apelante cuando alude a la incongruencia de la sentencia de Juzgado, ya que tras rechazar la juez de primera instancia la excepción de cosa juzgada sin embargo, a continuación, desestima la reclamación por lucro cesante y daño emergente en base a que ' la indemnización que en el previo procedimiento se reconoció al demandante por sus lesiones y secuelas ya incluía la cantidad correspondiente por perjuicios económicos, de manera que el desistimiento y posterior planteamiento en esta litis lo que viene a incidir es un intento de modificar una indemnización que por tales perjuicios económicos ya se le concedió de forma firme, y que ya no puede ser modificada' (sic).

Pero en la sentencia dictada en el juicio anterior se indica expresamente que el actor limitaba su reclamación a la indemnización por lesiones, secuelas y gastos médicos, lo que fue admitido por la aseguradora demandada.

Lo que ocurre es que esa sentencia aplica un factor corrector por perjuicios económicos, a pesar de que el actor había desistido de reclamar el lucro cesante y el daño emergente.

Pero esta circunstancia lo único que provoca, por efecto de la prejudicialidad civil a la que antes de hizo mención, es que tenga que descontarse del importe reclamado la cantidad ya percibida por el citado factor corrector.

b.2 Conforme viene estableciendo con reiteración esta Sección [SSAPN 13 marzo 2001 (JUR 2001,140381), 4 abril 2003 (JUR 2003, 137816), 26 julio (JUR 2004, 278724) y 1 diciembre 2004 (JUR 2005, 87082), 22 junio 2005 (JUR 2005, 269545), 7 diciembre 2006 (JUR 2007, 89924) y 25 junio 2007 (JUR 2007, 310407)], la jurisprudencia aplica un criterio restrictivo en la estimación del lucro cesante, sentando como doctrina que no puede derivarse de meras hipótesis y suposiciones, ni referirse a beneficios posibles, fundados en esperanzas o desprovistos de certidumbre, esto es, dudosos o contingentes, siendo necesaria una prueba adecuada de que se han dejado de obtener unas ganancias concretas de acuerdo con una probabilidad objetiva que tenga presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso [ SSTS 31 mayo 1983 (RJ 1983,2956) y 7 junio 1988 (RJ 1988,4823)].

Por esta razón no pueden contemplarse mecánicamente ingresos declarados a efectos fiscales en régimen de módulos, signos o índices, en cuanto no reflejan el importe efectivamente percibido, pues se tributan cantidades alzadas con independencia de que los ingresos sean superiores o inferiores.

El resarcimiento de perjuicios ha de ser siempre singular y concreto, en función de las particularidades de cada caso.

Por ello no puede acogerse la reclamación por lucro cesante, habiendo podido la parte actora aportar pruebas más concluyentes.

b.3 En cuanto al daño emergente el actor tiene derecho a reclamar las cantidades abonadas al trabajador que contrató para que le sustituyera del 12 al 30 de noviembre de 2013 (1.342,35 euros), del 1 al 31 de diciembre de 2013 (2.119,57 euros) y del 1 al 13 de enero de 2014 (888,85), en total 63 días y la cantidad de 4.350,77 euros, a la que ha de descontarse tanto el importe percibido de la Seguridad Social (4.182,79 euros) como el importe de 348,20 euros reconocido en la sentencia dictada en el juicio anterior al aplicarse un factor corrector por perjuicio económico [(55,27 x 63 días) x 10% del factor corrector], en total 4.530, lo que da una cantidad negativa, razón por la cual no puede prosperar el recurso, aunque sea distinta a las recogidas en la sentencia apelada, ya que en el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 julio de 1999 (RJ 1999, 4898) establece que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o ' fallo' de la sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta [ SSTS 20 diciembre 1988 ( RJ 1988, 9739), 24 julio 1998 ( RJ 1988, 6393), 25 marzo 2002 (RJ 2002, 2297)].



TERCERO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer al apelante las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de febrero del 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Pamplona, en el juicio Ordinario 435/2017, imponiendo al apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.