Sentencia CIVIL Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 420/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016664 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-18/004020NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2018/0004020
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 420/2019O.Judicial origen / Jatorriko
Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP Autos de Procedimiento ordinario 302/2018 (e)ko
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Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Carlos
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA BAJO AUZ
Abogado/a / Abokatua: JESUS MUÑIZ FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: AUDIOVISUAL ESPAÑOLA 2000 S.A., Juan Enrique , Piedad y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA RODRIGUEZ ZUÑIGA, AMALIA RODRIGUEZ ZUÑIGA, AMALIA
RODRIGUEZ ZUÑIGAAbogado/a/ Abokatua: CAROLINA MORENO MARIN, CAROLINA MORENO MARIN,
CAROLINA MORENO MARIN
S E N T E N C I A N.º 28/2020
ILMAS. SRAS.D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHOD.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZD.ª CARMEN
KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitres de enero de dos mil veinte.La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección
Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación
los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 302/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de
DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D. Luis Carlos , apelante-demandante, representado por la procuradora
D.ª MARIA TERESA BAJO AUZ y defendido por el letrado D. JESUS MUÑIZ FERNANDEZ, contra AUDIOVISUAL
ESPAÑOLA 2000 S.A., Juan Enrique , Piedad , apelados-demandados, representados por la procuradora D.ª
AMALIA RODRIGUEZ ZUÑIGA, y defendidos por la letrada D.ª CAROLINA MORENO MARIN, con intervención
del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 22 de Mayo de 2019.Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial,
los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia de fecha 22 de Mayo de 2019, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Luis Carlos frente a AUDIOVISUAL ESPAÑOLA, 2000 y Juan Enrique , y Piedad debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda ejercidas en el presente procedimiento.Con expresa imposición de las costas devengadas en este procedimiento a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación procesal de D. Luis Carlos , se interpuso en tiempo y forma recurso de Apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes, comparecieron éstas por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados, la formación del presente rollo al que correspondió el número 420/19 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala de fecha 16 de Octubre de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de Enero de 2020.VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso. 1.- Objeto del presente procedimiento no es exclusivamente que la imagen de la menor haya sido atacada, sino también su intimidad personal. 2. Legitimación activa del recurrente por si solo para interponer el procedimiento al actuar en interés de bienes o derechos comunes aunque tenga la oposición del otro progenitor, mas cuando el otro progenitor junto al medio informativo han sido los causantes de la injerencia o intromisión y se han colocado en una situación de conflicto de intereses con la propia menor.

3.- Inexistencia de inadecuación de procedimiento para dirimir la controversia. 4.- Existencia de vulneración al derecho al honor a la intimidad personal y a la propia imagen de la menor contraria a sus intereses. 5.- Omisión por parte de la sentencia recurrida a toda referencia sobre las conclusiones del Ministerio Fiscal compartidas por la recurrente. 6.- La publicación de la imagen de la menor sin pixelar y poniendo en su boca manifestaciones políticas supone en el caso presente un menoscabo a su honra o reputación amen de su intimidad y la propia imagen de la menor. 7.- Innecesario el Litis consorcio activo en un supuesto como el de autos, sostener lo contrario supone infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. 8.- La autorización de la madre a la publicación de la noticia al medio de comunicación no enerva la vulneración del derecho al honor y a la intimidad y a la propia imagen de la menor. 9.-Existencia de perjuicio para la menor. 10.- Ausencia de actos propios del padre que legitimen la actuación de la madre. 11.- Costas no procede su imposición ante la existencia de dudas de hecho.La contraparte se opone al recurso. El Ministerio Fiscal solicita la estimación del recurso.



SEGUNDO.- 1.- Objeto del presente procedimiento no es exclusivamente que la imagen de la menor haya sido atacada, sino también su intimidad personal. En cuanto al deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias, art. 218 LEC, recordar que respecto a la necesidad de congruencia en las resoluciones judiciales, la STS Sala 1ª, de 16 de junio de 2010 concreta la cuestión debatida al señalar que 'El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005, 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006, 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006). Por tanto, se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008)'.Respecto a la exhaustividad y motivación de la sentencia cabe apuntar que en la sentencia el juez debe plasmar los argumentos fácticos y jurídicos que fundamentan el fallo dictado, sin que resulte preciso que la argumentación resulte exhaustiva en relación con las alegaciones efectuadas por las partes, siempre que se haya dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, tal y como acontece en este supuesto.

En este sentido la STS Sala 1ª, de 31 de enero de 2007 dispone que 'La motivación de la sentencia exige dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación, jurídicamente fundada, de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de una relación agotadora de argumentos o una cita exhaustiva de preceptos legales, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas en apoyo de las pretensiones de las partes, pues basta que se expongan de manera inteligible los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Así se expresa en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio (LA LEY 10464/2000) y 214/2000, de 18 de septiembre (LA LEY 11990/2000), 35/2002, 196/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10902/2004) y 218/2006, de 3 de julio (LA LEY 88154/2006)) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 2 de noviembre de 2001, 1 de febrero de 2002, 8 de julio de 2002, 17 de febrero de 2005, 27 de septiembre de 2005, 23 de mayo de 2006, 19 de abril de 2006, 31 de mayo de 2006, 17 de mayo de 2006 EDJ2006/65275, 17 noviembre de 2006 y 1 de diciembre de 2006, entre otras)'. Añade la citada sentencia que 'La cita de preceptos legales no es esencial para la formulación del razonamiento en que se funda la decisión judicial si de su argumentación se infiere el proceso lógico, fundado en la aplicación del Ordenamiento jurídico, que ha conducido a las conclusiones reflejadas en el fallo'.El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...».Por tanto, la sentencia debe basarse en las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, y la misma no puede apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, de donde se infiere que, habiendo perdido la parte demandada la oportunidad de hacer valer los hechos en que fundar su oposición a la demanda, no puede el Juez 'a quo' acoger dichos hechos en base a lo que se alegue con posterioridad o resulte de la prueba practicada, pues, la prueba no podrá ir dirigida por la demandada a acreditar aquellos hechos que no alegó en el momento procesal oportuno sino a desacreditar aquellos en los que se funde la demanda.Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita» o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011, 4 de abril de 2011, 17 de septiembre de 2008, 27 de marzo de 2003, 21 de julio de 1.998; 13 de mayo de 1.998 y 24 de marzo de 1.998, entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas 'inaudita parte', en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000) y 220/1997 (LA LEY 213/1998), entre otras).Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [Ts. 29 de diciembre de 2010, 6 de julio de 2010, 28 de mayo de 2009, 20 de mayo de 2009, 5 de febrero de 2009, 19 de junio de 2007 y 30 de enero de 2007], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ».La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [Ts. 31 de enero de 2011]. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [Ts. 15 de diciembre de 2010, 14 de julio de 2010].

El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [Ts. 2 de marzo de 2011, 13 de octubre de 2010, y 4 de noviembre de 2010]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [Ts. 3 de noviembre de 2010]. Cuando el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)impone que las sentencias decidan «todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate» no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso [Ts. 10 de febrero de 2011].

En el caso de autos la sentencia recurrida recoge en su fundamento jurídico segundo' el hecho controvertido principal se centra en si la publicación y difusión de la imagen de la menor Carolina , en la portada y página 13 del Diario 'La Razón' el día 6 de mayo de 2018 bajo el nº 7065 del Diario, acompañando e ilustrando el artículo titulado 'Los 21.155 niños nacidos sin la marca ETA', así como el texto acompañado, constituyen una intromisión ilegítima en la intimidad personal, familiar y la propia imagen de la menor con arreglo a la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen, al haberse consentido por la madre de la menor y demandada en este procedimiento, sin recabar el consentimiento del padre, y demandante en este procedimiento. Si bien a continuación recoge que 'Por tanto, el ámbito de este proceso queda limitado a comprobar si la imagen de la menor ha sido atacada o no por la concreta conducta que se atribuye a los demandados (entre los que está la madre), conducta que, por lo demás, éstos reconocen.', ello no significa que limite el análisis de la cuestión a su afección exclusiva respecto del derecho a la imagen, ya que dela lectura dela resolución se desprende que se analiza la conducta en los distintos aspectos de su proyección en cuanto a una posible intromisión ilegítima en la intimidad personal, familiar y la propia imagen de la menor con arreglo a la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen, al haberse consentido por la madre de la menor y demandada en este procedimiento, sin recabar el consentimiento del padre, y demandante en este procedimiento.



TERCERO.- 2. Legitimación activa del recurrente por si solo para interponer el procedimiento al actuar en interés de bienes o derechos comunes aunque tenga la oposición del otro progenitor, mas cuando el otro progenitor junto al medio informativo han sido los causantes de la injerencia o intromisión y se han colocado en una situación de conflicto de intereses con la propia menor. 3.- Inexistencia de inadecuación de procedimiento para dirimir la controversia.Pese a las alegaciones de la parte lo cierto es que tal y como se opone de adverso cabe traer a colación la SAPM de 6 de julio de 2017 conforme a la cual 'La alegación de los artículos 154 y 156 y 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1996 no pueden constituir la causa petendi de una demanda que se dirige no a solucionar un conflicto en el ejercicio de la patria potestad sino a dilucidar si hubo o no atentado al derecho a la imagen'.Por lo demás, el artículo aplicable sería el 4º, que contempla la intromisión en los derechos fundamentales al honor, intimidad y propia imagen del menor, diciendo: '2. La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados.3. Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales'.Por tanto, y partiendo siempre que la publicación no proviene de un extraño ni con ausencia total de consentimiento de ambos progenitores, sino con la falta del de uno de ellos, lo que ha de dilucidarse es si la publicación en las condiciones expuestas, de unas fotografías, puede 'implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses', lo que decididamente merece una repuesta negativa.Por ello, procede desestimar el recurso de apelación, siendo cuestión distinta el que los progenitores hayan de ponerse de acuerdo en las decisiones que afecten al menor o, en caso de discrepancia, acudir al Juez competente por el procedimiento adecuado.'. Así mismo la SAPr. de Barcelona de 22 de enero de 2018 que ya recoge la resolución dictada en primera instancia, recoge : 'Centrado así el objeto del pleito, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002), que la legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004) que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).En concreto, en el ámbito del ejercicio de la patria potestad el artículo 236.8 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Ley 25/2010, de 29 de julio, prevé el ejercicio conjunto de la potestad parental, de modo que los progenitores ejercen la potestad parental respecto a los hijos conjuntamente, salvo que acuerden otra modalidad de ejercicio o que las leyes o la autoridad judicial dispongan otra cosa, estando comprendida en el ejercicio de la patria potestad la representación legal de los hijos menores de edad, por cuanto, según el artículo 236.18, el ejercicio de la potestad sobre los hijos comporta la representación legal de estos, aun en los supuestos de nulidad, separación, o divorcio, ya que, según el artículo 233.8.1, sobre responsabilidad parental, la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos, por lo que estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que en la Sentencia de 31 de julio de 2012 , dictada en los autos de Divorcio Contencioso nº 457/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION001 , confirmada parcialmente en apelación por la Sentencia de 15 de enero de 2015, dictada en el rollo nº 541/13 de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona , se mantuvo el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores Sr. Millán y Sra. Lorena en relación con su hijo menor de edad Pascual .

Por otro lado, en relación con la cuestión que es objeto del pleito, según el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el consentimiento expreso para que no pueda apreciarse la intromisión ilegítima en el ámbito protegido, cuando se trata de menores, corresponde otorgarlo a su representante legal.En este caso, según lo expuesto, la demandada Sra. Lorena autorizó expresamente que la imagen de su hijo pudiera aparecer en fotografías correspondientes a actividades organizadas por el Club y publicadas en su página web, o en las diferentes publicaciones informativas; mientras que el demandante se opone.En consecuencia, en el presente caso, cualquiera que sea la denominación que pueda ser empleada para describir la situación de conflicto en el ejercicio de la patria potestad, según la descripción del fundamento de derecho quinto de la sentencia de primera instancia, en la que se pretende una distinta eficacia jurídica para la colisión de intereses, y para la discusión en el ejercicio de la patria potestad, lo cierto es que, en relación con la cuestión que es objeto del pleito, existe un conflicto evidente en el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores, demandante y demandada, de modo que el demandante, por sí solo, y con la oposición expresa de la demandada, carece de legitimación para el ejercicio de la acción de protección civil del derecho a la propia imagen del menor Pascual , hijo de ambos, y sometido a la patria potestad de ambos, ya que, según el artículo 236.18.2.c) del Código Civil de Cataluña, se excluyen de la representación legal de los hijos los actos en que exista un conflicto de intereses entre ambos progenitores.En caso de desacuerdo en el ejercicio de la potestad parental, lo que prevé el artículo 236.13 del Código Civil de Cataluña es que la autoridad judicial, a instancia de cualquiera de los progenitores, deba atribuir la facultad de decidir a uno de ellos.El procedimiento para atribuir judicialmente la facultad de decidir a uno de los progenitores, es el previsto en el artículo 156 del Código Civil , y en el artículo 236.11.4 del Código Civil de Cataluña , según el cual, en caso de desacuerdo sobre el ejercicio de la potestad parental, cualquiera de los progenitores puede recurrir a la autoridad judicial, que debe decidir habiendo escuchado al otro progenitor y a los hijos que hayan cumplido doce años o que, teniendo menos, tengan suficiente juicio.En la actualidad, el procedimiento se encuentra regulado en el artículo 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , sobre la intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores, siendo competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo, aunque, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado, estando legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente.Por lo demás, no se encuentra legalmente previsto que el Juez, en el mismo proceso ordinario de tutela judicial civil del derecho a la propia imagen, pueda completar la legitimación de uno de los progenitores, cuando existe la oposición del otro progenitor, para el ejercicio de la acción de protección civil del derecho a la propia imagen del menor, por cuanto el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , lo único que prevé es la intervención del Ministerio Fiscal, en los supuestos de difusión de información o de utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, correspondiendo al Ministerio Fiscal, instar de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitar las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados, nada de lo cual acontece en este caso, por cuanto según el artículo 4.3 del mismo texto legal únicamente se considera, a estos efectos, intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, la utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales, no apreciándose, en el presente caso, ningún menoscabo en la honra o reputación del menor, o mera contradicción con sus intereses, por la publicación de su imagen dentro del grupo del equipo de hockey hierba benjamín masculino 5x5 del Club DIRECCION002 , en la condición de Campeón de la Copa Catalunya.Por el contrario, únicamente se encuentra prevista la intervención judicial, en los artículos 59 y 60 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , en relación con el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, para la obtención de autorización judicial del consentimiento a las intromisiones legítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuando el Ministerio Fiscal se hubiera opuesto al consentimiento otorgado por el representante legal de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, oposición que no consta en el presente caso, siendo competente para el conocimiento de este expediente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, estando legitimados para promover este expediente el representante legal del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, sin que sea preceptiva la intervención de abogado ni procurador.En definitiva, en el ejercicio de la acción de protección civil del derecho a la propia imagen del menor ambos progenitores deben actuar conjuntamente, o al menos uno sin la oposición del otro, ya que, de acuerdo con los artículos 233.8.1 y 236.8 del Código Civil de Cataluña, los progenitores ejercen la potestad parental respecto a los hijos, la cual incluye su representación legal, conjuntamente, produciéndose en el ejercicio de la potestad la cotitularidad mancomunada que define el artículo 1137 del Código Civil , siguiéndose de ella la existencia de una litisconsorcio activo necesario, distinguible del contemplado por la doctrina para los supuestos de comunidad ordinaria, en aplicación de las normas generales de los artículos 394 y concordantes del Código Civil , pues aparte de la distinta naturaleza de la comunidad, en relación con su objeto, y la causa de la acción ejecitada, la acción, en este caso, no puede entenderse ejercitada en beneficio de la comunidad, sino con preterición total del otro progenitor, igualmente titular de la patria potestad sobre el menor, y que consta que autorizó expresamente que la imagen de su hijo pudiera aparecer en fotografías correspondientes a actividades organizadas por el Club y publicadas en su página web, o en las diferentes publicaciones informativas, habiéndose personado la otra progenitora del menor en las actuaciones, contestando a la demanda, solicitando su desestimación.Aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2007, 13 de julio de 2012, o 22 de septiembre de 2015; RJA 2922/2008 , 7425/2012 , y 4014/2015) la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que, a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduce en una falta de legitimación activa, que como tal determina la carencia de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria.En consecuencia, en este caso, careciendo de legitimación el demandante Sr. Millán , por sí solo, y con la oposición expresa de la demandada Sra. Lorena , para el ejercicio de la acción de protección civil del derecho a la propia imagen del menor Pascual , hijo de ambos, y sometido a la patria potestad de ambos, dejando a salvo las demás acciones que puedan asistirles para la resolución de los desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, procede la desestimación de la demanda, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte actora, confirmando, por distintos fundamentos de derecho, el fallo de la sentencia de primera instancia.'. Frente a dicha jurisprudencia menor no se opone de adverso argumentación que permita solapar lo fundamentado en dichas resoluciones en aras a mantener como lo hace el Ministerio Fiscal que por el solo hecho del conflicto de intereses el actor este legitimado para el ejercicio de la acción, debiendo esta sala prudentemente acogerse a la cita recogida en ambas resoluciones basadas en el sustrato y respeto a la normativa legal que recogen.

Señalar a sí mismo que no existe una oposición previa a la publicación consentida expresamente por la madre de la menor sino que la misma se efectuó sin el conocimiento del actor, que el conflicto de intereses que la parte apelante niega exista entre los progenitores, no es defendible, no se trata de un conflicto de intereses entre la madre y la menor sino entre sus progenitores en aras a autorizar la publicación.



CUARTO.- Existencia de vulneración al derecho al honor a la intimidad personal y a la propia imagen de la menor contraria a sus intereses. Como ya recoge la sentencia de instancia, aún admitiendo, que no se admite, que el demandante, por sí solo, y con la oposición expresa de la demandada, estuviera legitimado para el ejercicio de la acción de protección civil del derecho a la propia imagen de la hija menor común, hija de ambos, y sometida a la patria potestad de ambos, lo cierto es que tampoco, en el presente caso, podría apreciarse una intromisión ilegítima en el ámbito de protección de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, por haber sido autorizada expresamente por la madre, Sra. Piedad , la captación y publicación de la fotografía. De acuerdo con el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982 la protección civil del honor de la intimidad y de la propia imagen queda delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.Por otro lado, según el artículo 2.2 no se puede apreciar la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso, añadiendo el artículo 3 que el consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil, y en los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse por su representante legal.En cuanto a cómo deba otorgarse el consentimiento por el representante legal, al cual, en el Texto de la Ley 1/1982, se menciona en singular, no en plural, por lo que no existe una previsión legal específica para el supuesto de ser varios los representantes legales, habrá que estar a las normas generales sobre representación legal, y en concreto, en el ámbito de la representación legal de los hijos en potestad con arreglo a lo previsto en el artículo 156 del Código Civil.Por otro lado tal y como recoge la STS 383 de 30 de junio de 2015 'La imagen, como el honor y la intimidad, constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que pertenece a los derechos de la personalidad, con todas las características de estos derechos y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión y que en el caso de menores tiene como presupuesto el hecho de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico ( SSTS de 19 de noviembre de 2008; 17 de diciembre 2013; 27 de enero 2014, entre otras). Es en definitiva, es la propia norma la que objetiva el interés del menor y la que determina la consecuencia de su desatención'. En el caso de autos la imagen se utiliza como parte de un reportaje sobre el artículo titulado 'Los 21.155 niños nacidos sin la marca ETA', carente por tanto de toda finalidad publicitaria o comercial sino tan solo con fines de dar a conocer sobre un tema de relevancia social y pública, y ello con el consentimiento expreso de la progenitora, siendo destacable que las fotografías y las manifestaciones de la menor se efectúan en presencia de dicha progenitora, la cual aparece junto a su hija en las imágenes, que por otro lado tal y como se opone de adverso se pueden calificar de inocuas, en cuanto a que ningún efecto de preocupación sino de total normalidad reflejan las mismas, en ningún momento se revela en la publicación información alguna dela menor que afecte a su intimidad personal, y las manifestaciones de la misma realizadas a su madre carecen de juicios de valor sobre el tema del reportaje.

Omisión por parte de la sentencia recurrida a toda referencia sobre las conclusiones del ministerio Fiscal compartidas por la recurrente. Tal alegación no puede ser compartida a la luz de el texto y fundamentación de la resolución que analiza la intervención del Ministerio Fiscal en supuestos como el presente cuestión distinta es que manteniendo el Ministerio Fiscal la misma pretensión que la demandante hoy recurrente al desestimar la demanda obviamente se desestime su pretensión sin que ello conlleve haber incurrido en infracción legal alguna por el órgano a quo. Por lo que hace a los puntos sexto y sétimo suponen una reiteración delo ya resuelto y por lo que hace al derecho a la tutela judicial efectiva recodar que la esencia de la indefensión, como ha dicho la Sentencia del Tribunal Constitucional 1/1992, de 13 de enero , consiste en la limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales o sea que la actuación judicial impida a una parte en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de las facultades de alegar, y en su caso de justificar, sus derechos e intereses para que sean reconocidos. Una indefensión, además, que no nace de la simple infracción de las normas procesales, sino que lleva consigo la privación del derecho de defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del perjudicado ( SSTC 155/1988, de 22 de julio; 35/1989, de 14 de febrero , etc.), como claramente se desprende del texto de la sentencia.Se ha producido una real privación o limitación del derecho de defensa como consecuencia de una omisión del órgano judicial ( Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1991, de 14 de febrero; y también SSTC 101/1989, 169/1990, 174/ 1990 , etc), ya que 'los errores judiciales, cuando no son imputables a negligencia de la parte, no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, pues si así se entendiera se configuraría una indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencia del Tribunal Constitucional 190/1990, de 26 de noviembre, y también SSTC 172/1985, 107/1987, etc.). Todo lo cual no acaece en el presente caso. En cuanto al consentimiento expreso y escrito otorgado por la madre de la menor amén de lo ya expuesto al respecto es lo cierto que el mismo consta debidamente acreditado en los autos, sin que la cuestión sea que la sentencia de instancia se limite a que como existe dicho consentimiento quedan los demandados exonerados sin mas de toda responsabilidad, ya que se trata precisamente de aplicar la legislación vigente que mantiene el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982 la protección civil del honor de la intimidad y de la propia imagen queda delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia. Y el artículo 2.2que recoge que, no se puede apreciar la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso, añadiendo el artículo 3 que el consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil, y en los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse por su representante legal. Por tanto manteniendo la inexistencia de intromisión no ha lugar a mantener la existencia de perjuicio.Ausencia de actos propios del padre que legitimen la actuación de la madre. Tal y como ya recoge la resolución y se constata con la documentación aportada al procedimiento 'eta, en base a lo expuesto por la actora y los actos propios sucedidos en el pasado en un contexto similar por el que el hoy demandante no hizo ningún reparo, como fue la publicación de la imagen de la menor en el periódico El Correo el día 14 de mayo de 2012, siendo el artículo titulado 'Rajoy rechaza negociar con ETA su desarme y le exige su 'disolución incondicional''.



QUINTO.- Costas de instancia.- En lo que se refiere a la imposición de costas debemos recordar que la regulación de la condena en costas, supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S.

146/91 de 1 de julio EDJ1991/7122).En base a esta filosofía, se dio la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de agosto EDL1984/9080 que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C EDL2000/1977463, que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de enero, aplicable al presente proceso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo EDJ1997/2103, 28 de Febrero EDJ1997/1248, 16 de junio EDJ1997/5420 y 4 de julio de 1.997 EDJ1997/6076, entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 núm. 1 de la L.E.C EDL2000/1977463.), sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él. Circunstancias especiales, entre las que se encuentran que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, para lo cual ha de tenerse en cuenta que para que un caso sea jurídicamente dudoso habrá de valorarse la Jurisprudencia recaída en casos similares. La SAPr. de Sevilla de 26/01/07 recoge: 'Sostiene el apelante que la Sentencia apelada ha infringido el artículo 394.1 de la LEC. EDL2000/1977463 Y así lo estima también esta Sala. En materia de costas rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio del vencimiento ( art. 394 de la LEC EDL2000/1977463), debiendo imponerse a la parte cuyas pretensiones fuesen rechazadas. Este principio tiene una excepción en el caso de estimación o desestimación íntegra de la demanda, cual es que el tribunal aprecie que el asunto presenta serias dudas de hecho o de derecho. Tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o en que aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares'. Es de señalar que en todo pleito existen dudas de hecho o de derecho, que, precisamente, avocan al mismo, para eximir del pago de las costas al litigante vencido hay que entender que no basta con cualquier duda, producto de un interpretación interesada, sino que es preciso que se trate de dudas importantes, graves, excepcionales o acerca de cuestiones en las que existan resoluciones contradictorias de los tribunales, o en asuntos verdaderamente oscuros, imposibles de resolver sin un pronunciamiento judicial al respecto, estimando que es lo que acaece en el presente caso por lo que se ha de mantener la no expresa declaración en cuanto a las costas causadas en ambas instancias, art.s 394 y 398LEC.



SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito. VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre S.M. el Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 - Upad, en autos de Procedimiento Ordinario número 420/2019 de fecha 22 de Mayo de 2019, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS dicha resolución sin expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados. MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0420 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ). Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.Al escrito de interposición deberá acompañarse además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de la exenciones previstas en la Ley 10/2012.Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución para su conocimiento y ejecución.Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.