Sentencia CIVIL Nº 28/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 174/2019 de 24 de Enero de 2020

El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008, declara, entre otras cosas, que 'no se modifica el artículo 18 LPH, en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo '. Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH. No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de 'salvar el voto', que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ('asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo '), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.'En el fallo de la misma sentencia de esta Sala se concluye que: ' Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión 'hubieren salvado su voto', del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene.'. Doctrina que se reitera en resoluciones posteriores, como las sentencias de 24 de mayo y 17 de octubre de 2013..- los ausentes por cualquier causa, existiendo respecto de esta cuestión un debate doctrinal y jurisprudencial respecto cual ha de ser la incidencia en cuanto a la legitimación para impugnar de estos propietarios que ha de darse al hecho de que de conformidad con el art. 17 nº 1 párrafo cuarto, a tenor del cual, y para el caso de los ausentes, dichos votos se computan como favorables si hubieran sido debidamente citados a la Junta y si, 'una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiestan su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, entendiendo algún sector doctrinal que si no hay discrepancia o ésta se manifiesta fuera de plazo al ser su voto favorable, carecerían de capacidad para impugnar el acuerdo que convalidan con su conducta, mientras que otro sector estima que al no distinguir la LPH en su art. 18 ' el ausente por cualquier causa', ello no es necesario pudiendo impugnar el acuerdo aunque no hayan disentido del mismo.Polémica que ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 al sentar como doctrina jurisprudencial la de que en tales casos aunque el ausente no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días del art. 17 nº 1 LPH no queda privado de su legitimación para impugnar el acuerdo con arreglo a los requisitos del art. 18 LPH, salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto. Doctrina que se reitera en sus sentencias de 22 de octubre de 2013 y 17 de marzo de 2016 .- los privados indebidamente del derecho de voto, respecto de los cuales el art. 15 n º2 LPH establece que los propietarios que al momento de iniciarse la junta no estén al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la Comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, no tendrán derecho de voto, implicando ello una sanción para el propietario incumplidor de su obligación para con la Comunidad a la que pertenece como titular de un elemento privativo de contribuir a su sostenimiento ( art. 9 nº 1 e)), lo cual no excluye que no sean citados a la Junta en cuya convocatoria se debe contener un listado de propietarios deudores con indicación de la privación de voto ( art. 16 nº 2 LPH), ni que puedan acudir y participar en sus deliberaciones, mas no votar a no ser que con anterioridad a la misma se hayan puesto al corriente de pago en sus obligaciones. Supuesto que se dé esa privación el propietario frente a los acuerdos adoptados en la Junta carecerá de legitimación para impugnarlos a no ser que acredite en ese proceso que tal privación era indebida porque había pagado, consignado o impugnado aquello de lo que trae causa la privación del derecho, bien entendido que no se subsana tal con la consignación judicial para impugnar los acuerdos que exige el art. 18 nº 2 in fine LPH, pues la privación era correcta al tiempo de la celebración de la Junta ( A.P. Asturias S. 6 de mayo de 2002, A.P. Alicante S 18 de abril de 2002, A.P. Granada S. 17 de Julio de 2002, A.P. Granada Sec. 3ª S. 13 de enero de 2003, A.P. Murcia Sec. 5ª S. 27 de julio de 2004 y 17 de marzo de 2005, A.P. Vizcaya Sec. 3ª S. 8 de abril de 2005, entre otras).Además quien esté legitimado debe cumplir así mismo otros requisitos para que pueda ser analizada su pretensión impugnatoria: I.- Estar al corriente de pago. Así la LPH en distintos supuestos hace referencia para el ejercicio de determinados derechos de los propietarios a la necesidad de que éstos hayan cumplido con las obligaciones que la propia ley les impone, y entre ellas, la de haber contribuido conforme a su cuota de participación o a lo especialmente pactado, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble ( art. 9 nº 1 e) LPH), y en concreto: a.- en el art. 15 nº 2 LPH, al tratar el tema de la asistencia a Junta de los propietarios se dice ' Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto'. b.- en el art. 18 nº 2 LPH, al tratar el tema de la legitimación para impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta de los propietarios se dice ' Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'. Siendo este último supuesto el que motiva ahora nuestra reflexión, y respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 28 de noviembre de 2007 y 16 de octubre de 2008 y ha declarado lo siguiente: ' La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice ' previamente ' a la interposición.

El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo ( así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007, en idéntico sentido SS AP de Cádiz de 25 de marzo de 2002, de Alicante de 28 de enero de 2004, de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008, de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006, A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas ), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba ' Este criterio se reitera en las sentencias de esta Sala de 1 de junio y 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero y 30 de setiembre de 2008, y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006, o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007, A.P. Asturias Sec. 7º de 30 de julio de 2008, A.P. la Rioja de 13 de octubre de 2008 y A.P. Castellón Sec. 1ª de 16 de abril de 2009, entre otras. Criterio que mantiene otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008.Finalmente, en su sentencia de 22 de octubre de 2013 ha fijado como doctrina jurisprudencial, con cita de anteriores resoluciones, en relación con este requisito la siguiente:' Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción no solo a los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional. No se incluye en la excepción la impugnación de cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o suspendido cautelarmente en su eficacia'. Doctrina reiterada en sus sentencias de 22 de octubre de 2014, 6 de marzo y 5 de noviembre de 2019 II.- La acción debe estar ejercitada en el plazo del art. 18 nº3 LPH.De la exposición realizada se deduce, y así lo ha reiterado sin objeción alguna la Jurisprudencia, entre otras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, la de 30 de noviembre de 2011, que tanto el plazo de un año como el de tres meses, en consideración al motivo de impugnación, que establece el citado precepto lo son de caducidad.Ello quiere decir que tratándose de un plazo de naturaleza sustantiva, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de enero de 2009 en la que se hace referencia a su sentencia de 12 de junio de 2008 ' ... comporta que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.'.

Por tanto, se puede aplicar la doctrina sentada para otros supuestos de plazos de caducidad como lo es el de acción de saneamiento por vicios ocultos del contrato de compraventa del art. 1490 del Cº Civil, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia, entre otras, de 6 de mayo de 2010 con cita de resoluciones del Tribunal Supremo que la posibilidad de su apreciación de oficio y la imposibilidad de su interrupción en atención a la seguridad jurídica como fundamento de aquélla a diferencia de la prescripción y aunque es cierto que dicho principio ha sido matizado por la jurisprudencia en determinada ocasiones, no lo es menos que cuando se ha otorgado carácter interruptivo al acto de conciliación en relación con la caducidad, ha sido para casos acaecidos antes de la reforma operada por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, que suprimió la obligatoriedad del acto de conciliación, al considerar que era una actividad precisa para la iniciación del proceso judicial, lo que actualmente no sucede dado su carácter facultativo. Así la sentencia del T.S. de 19-2-90 estima que la presentación de la demanda de conciliación no interrumpe el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, y este criterio opuesto a la posibilidad de interrupción de los distintos plazos de caducidad, es constante en la jurisprudencia más reciente que declara que la caducidad no es susceptible de ser interrumpida ( SS. del T.S. de 30-9-92, 20-7-93, 29-12-94, 4-2-96, 26-9-97 y 10-7-99 entre otras). En consecuencia, sólo el verdadero ejercicio de la acción en el juicio correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento, y el alcance del acto conciliatorio previo ha de entenderse necesariamente referido a aquellas acciones postuladas antes de la Ley 34/84 que no es el caso de autos, ya que esta nueva normativa ha privado a la conciliación de su fuerza obligatoria, así como de su condición de ejercicio anticipado de acciones ( SS. del T.S. de 24- 5-90, 30-5-91, 2-7-92 y 16-12-93).'.Lo así argumentado en atención a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, se reitera en sentencias posteriores del Alto Tribunal de 23 de setiembre de 2015 y 17 de marzo de 2016.'.

TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente se ha de analizar si la resolución recurrida es ajustada a derecho o no cuando desestima la demanda manteniendo la validez del acuerdo de la Junta de propietarios, no pudiendo considerarse que en ella se incurre en incongruencia extrapetita, como denuncia la parte apelante, pues de la lectura del escrito de contestación se infiere que la interpretación de la demandada respecto del uso de la terraza o anejo lo es solo para que acceder al local y no para nada más ( f. 205 y 207), esto es, no se trataría de un uso extendido, como se dice, se pretende por la propiedad y, con ella, por su arrendataria, limitándose la Comunidad a responder en el acuerdo a la solicitud de autorización al respecto y no a una modificación de Estatutos, argumentando la razón de las quejas vecinales, siendo una cuestión distinta que la actora no comparta la valoración de la prueba y la aplicación del Derecho y con ello el razonamiento ( motivación de su sentencia) que ha llevado a la Juzgadora a tomar tal decisión, pues para manifestar su discrepancia está el presente recurso de apelación ( art. 456 LEC).A tal efecto se han de fijar una serie de premisas que se deducen de la prueba practicada:a.- la parte actora es propietaria de un local en planta baja perteneciente a la Comunidad demandada que se define como:' DEPARTAMENTO NÚMERO CIENTO VEINTISIETE.-LOCAL, En planta baja, que podrá ser destinado a usos comerciales o a cualesquiera otros fines que permitan las Ordenanzas Municipales u otros organismos competentes, sin división actual interior, pero susceptible de ser dividida en varios locales más. Ocupa una superficie construida aproximadamente de doscientos ochenta metros cuadrados (280 m²). Podrá tener acceso desde la terraza descubierta que se forma por la cubierta del sótano, por la parte o por las porciones de sus linderos Norte, Sur, en esta mediante un porche, y todo el Este, siendo el uso y disfrute de dicha terraza o porciones de terraza y porche anejo de este local.

.....Es anejo de este local la terraza o porciones de terraza la terraza descubierta y porche indicados, de superficie aproximada novecientos cuarenta metros cuadrados'( doc nº 1 y 2 demanda, hecho no controvertido). El local se encuentra, al menos, a arrendado a la Sra. Lidia desde el día 15 de mayo de 2017 quien es sucedida el día 1 de enero de 2018 por la mercantikl Bateko Taldea, S.L ( doc nº 3 y 5 demanda y doc. nº 15, f 309 y ss y testifical de la misma ( minuto 35,40 y ss Cd nº 1) y del Sr. Jesús Carlos , empleado de la actora ( minuto 2,55 y ss Cd nº1).b.- en la escritura de declaración de obra nueva de 27 de julio de 2007:.- al describir el edificio resultante se dice que: '.. La planta de sótano, sobrepasa en todos los linderos la edificación en planta baja ( por debajo de la cual también se desarrolla) y altas y la cubierta del exceso de la edificación de tal planta con referencia las otras plantas dichas, está constituida a nivel de planta baja por las antes indicadas zonas o pasos peatonales interiores que llevan al portal, porches, zonas ajardinadas, semicalle peatonal de lindero Sur de uso público, una zona cuadrada hacia el lindero Oeste para dos pistas paar el juego de Pádel y otra zona que llamaremos de terraza en su mayor parte descubierta, espacios estos que... ,La zona que hemos llamado terraza, rodea a la planta baja del edificio por parte de sus linderos Norte, Sur, en éste con un porche y todo el Este y ocupa aproximadamente unos novecientos cuarenta metros cuadrados, que sin perjuicio de ser elemento común del inmueble (por constituir cubierta de otra planta) su uso y disfrute será anejo del local comercial en planta baja, como luego, en la división horizontal se determinará..'.- al establecer las normas comunitarias se dice:'E.- Normas de Comunidad....1.- Que la Sociedad titular y propietaria actual y los futuros propietarios de todos y cada uno de todos los departamentos susceptibles de aprovechamiento independiente del edificio, están y quedan facultados y autorizados, sin necesidad del consentimiento ni autorización de los demás propietarios del inmueble, ni de abonar a éstos. indemnización alguna, para, en cualquier momento:DIVIDIRLOS, SEGREGARLOS, SUBDIVIDIRLOS, AGRUPARLOS Y COMUNICARLOS entre sí lo mismo horizontal que verticalmente, e incluso física y jurídicamente, para abrir, sacar, agrandar, achicar y cerrar huecos interiores (y el local en planta baja también exteriores), haciendo los desgarros y obras oportunas sin afectar a la estructura general del edificio ni a sus muros de carga, los cuales no se podrán modificar, ni picar ni hacer rozas. Dedicar el local o los locales comerciales que en definitiva resulta de la planta baja a cualquier clase de comercio o industria que pormiten las ordenanzas municipales u otros organismos competentes.Como quiera que el local en planta baja tiene anexionado el uso y disfrute de la terraza descubierta que rodea al local por el Norte, Sur, en éste con un porche, Oeste y todo el Este y ocupa todo ello aproximadamente unos novecientos cuarenta metros cuadrados, en caso de segregación, división, subdivisión y agrupación futuras del indicado local o de los que de él provengan, podrán sus propietarios anexionar a dichos locales el uso y distrute de la parte de tal terraza que tengan por conveniente.....'. ( doc nº 1 demanda)..- el día 21 de junio de 2016 se celebró Junta ordinaria, en segunda convocatoria, en la que como punto cuarto del día relativo a ' Autorización al local de hostelería para instalación de cenador ' se adoptó por unanimidad de los asistentes que representaban el 49,92 % de las cuotas de participación el siguiente acuerdo:' Se acuerda, por unanimidad de los asistentes, no dar permiso, ni autorización, a los propietarios, inquilinos u ocupantes, actuales o futuros, del departamento número ciento veintisiete, local en planta baja, para instalar en su exterior mesas, sillas u otro mobiliario, ni sus instalaciones auxiliares, fijas o móviles tales como sombrillas, pescantes, toldos, cubiertas ancladas, protecciones laterales, alumbrado, dotaciones de calor, etc., que sirven de complemento temporal o continuo a un establecimiento de hostelería o asimilado según la correspondiente normativa.Se nombra una comisión formada por los siguientes vecinos, que velará por el estricto cumplimiento, frente a cualquier contravención respecto de lo indicado este acuerdo, y que estará formada por:Don Feliciano ( NUM001 ) Don Florencio ( NUM002 )Don Gervasio ( NUM002 )Don Jenaro ( NUM003 )Los miembros de la comisión redactarán una instancia, asistidos por un abogado externo y de su confianza, a fin de presentarlo en el Ayuntamiento de Barakaldo.' ( doc nº 7 demanda)..- la parte actora mediante burofax remitido con fecha 28 de julio de 2017, tras ser informada por la parte arrendadora del acuerdo adoptado, expresa su discrepancia con el mismo por contravernir los Estatutos no respetándose los mismos ni las normas para su modificación. Burofax que no fue retirado por la demandada ( doc. nº 12 demanda). Si ello es así, esta Sala, discrepando de la resolución de instancia, considera que el acuerdo impugnado, bajo la apariencia dar respuesta a la solicitud de autorización que la testigo Sra. Lidia justifica en el interés de no tener conflictos con los vecinos, explicándoles cuál iba a ser el uso a realizar ( minuto 36,40 y ss Cd nº1), lo que está procediendo es a modificar los Estatutos ya que:.- no se cuestiona por las partes y así se colige de la lectura de la declaración de obra nueva que lo que en ella se denomina terraza, que nada tiene que ver con las otras existentes en la edificación dentro de otros espacios de aprovechamiento privativo, como las viviendas, a las que se refiere la descripción de elementos como el nº 160, 161, 162.., a título de ejemplo, es una zona que rodea a la planta baja del edificio por parte de sus linderos Norte, Sur, en éste con un porche y todo el Este, y que ocupa aproximadamente unos 940 m2, esto es una explanada de la edificación, como se aprecia en las fotos ( f. 245 y ss). Zona que es un elemento común del inmueble, al constituir la cubierta de otra planta, lo que en principio determinaría la posibilidad de su uso y disfrute por todos los propietarios del inmueble ( art. 3 LPH); mas nada impide que su uso se atribuya, de modo exclusivo, a uno o varios de los elementos privativos, en este caso, al local comercial en planta baja de autos ( art. 9 nº1 LPH)Este uso no aparece limitado en cuanto a su alcance y contenido, como se pretende por la demandada y se recoge en la sentencia de instancia, al mero acceso al local desde el exterior sin necesidad de hacerlo por otro elemento común, como el portal, pues para ello no es necesario atribuirle su uso exclusivo, con la contrapartida de su conservación y mantenimiento, ya que, obviamente, los locales tienen que tener una entrada, bastando con así decirlo, teniendo en cuenta que el terreno sobrante del edificio colinda con la vía pública, que la separación del elemento común y estaa vía pública se deduce no solo de los lindes del solar y la descripción del conjunto inmobiliario ( doc. nº 1 demanda), sino tambien por el distinto pavimento entre uno y otro, como aseveran los testigos Sr. Jesús Carlos (minuto 5,03 y ss Cd nº1) y Sra. Lidia ( minuto 41,26 y ss Cd nº1) y se aprecia en las fotos ( f. 245 y ss), no constando cesión para el uso público de tal espacio, no pudiendo ello colegirse del hecho de que algún operario de limpieza actúe sobre la explanada comunitaria, ni probando la Comunidad, en defensa de su tesis ( uso solo para acceso del local), mediante justificación testifical del administrador profesional o documental los gastos de su mantenimiento y cuidado por ella soportados. Por tanto, si el uso de esa explanada con esa superficie es exclusivo del local y por ello, está unido a la actividad en él desarrollada, pues de otro modo no puede entenderse, no hay duda de que su utilización debe estar en relación con ella, siempre respetando la normativa administrativa vigente, en cada caso, y, de igual modo, las normas relativas a las obligaciones impuestas a cada propietario en la LPH ( art. 7 nº 1 y art. 9 nº 1 a), b) y g) ..) y en el título constitutivo incluidos sus estatutos, teniendo además en cuenta que la respuesta a una actividad molesta, insalubre, nociva....o dañosa para la finca, independientemente de la actuación de los entes administrativos, tiene su respuesta en el ámbito de la Jurisdicción civil y en el marco de la LPH, en su art. 7 nº 2 mediante la acción tendente a obtener la cesación de la actividad..- acordar que no se autoriza ni de presente ni de futuro una ocupación con una terraza en relación con un negocio de hostelería o asimilado, que obviamente, en todo caso, como se ha razonado, ha de ser inocua para la estructura del edificio, en especial para ese elemento común que no se olvide es la cubierta del sótano, implica, dada la realidad social, cercenar las actividades a las que se pueda destinar el local y el anejo cuyo uso lo tiene con carácter exclusivo, cuando no es ello lo que se deduce del título constitutivo ( doc. nº 1 demanda) y cuando, como admite el testigo Sr. Jenaro , vecino del inmueble, anteriores inquilinos del local han tenido terrazas, no haciendo nada el Ayuntamiento ante las quejas, manifestando que llevan 10 años aguantando las molestias que genera, siendo ello la razón del acuerdo ( minuto 22,06 y ss, 27,57 a 28,49 y ss Cd nº1), cuando como se ha razonado tal no es la respuesta a esta cuestión. Por tanto, cuando así se adopta en la Junta de propietarios de 21 de junio de 2017, aunque se diga que lo es por unanimidad de los presentes que representan el 49,92% de las cuotas, es evidente que no cumple con la exigencia del art. 17 nº 6 LPH ('Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.') y habiendo sido impugnado en el plazo de un año previsto en el art. 18 nº 3 LPH ( ' La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 ') al presentarse la demanda el día 30 de mayo de 2018, es por lo que procede la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia, con estimación íntegra de la demanda declarando su nulidad.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida y consiguiente estimación de la demanda, procede imponer las de la instancia a la parte demandada ( art. 394 nº 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC.).

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.