Sentencia CIVIL Nº 28/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1625/2019 de 18 de Enero de 2021

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20170004852

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1625/2019

Negociado: C5

Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 937/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE DIRECCION000

Apelante: Virtudes

Procurador: DAVID CASTILLO PEINADO

Abogado: SUSANA CASTILLO AZNAREZ

Apelado: Bernabe y MINISTERIO FISCAL

Procurador: JAVIER ROMERA GALINDO

Abogado: ELENA ISABEL CARA FUENTES

SENTENCIA Nº 28/2021

ILMOS/AS . SRES/AS.

PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

SALVADOR CALERO GARCÍA

En ALMERÍA, a 18 de enero de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/ la Ilmo/a. Magistrado/a del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en los referidos autos ,se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2019 cuyo fallo dispone:

'ESTIMO la demanda formulada por el Procurador demandante, en nombre y representación de Bernabe frente a Virtudes y declaro procedente adoptar las siguientes medidas:

1º La patria potestad de ambos progenitores sobre los menores, Demetrio y Alexander, se ejercerá de forma conjunta.

2º Se establece un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, respecto del menor, por semanas alternas y, a falta de acuerdo entre las partes, el nuevo régimen que comenzará a regir a partir del domingo siguiente a la notificación de la presente resolución, se desarrollará de la siguiente forma:

· Los intercambios se llevarán a cabo los domingos a las 20:00 horas, debiendo el progenitor que haya disfrutado de la semana en compañía del menor llevarlo al domicilio del otro progenitor al que corresponda comenzar la semana. En cuanto a la alternancia de las semanas, el padre los tendrá en la semana en que no trabaje por las tardes.

· Además, se fija una tarde de visita intersemanal con el progenitor que no esté disfrutando en esa semana la guarda y custodia del menor, que serán los martes (a la vista de las actividades extraescolares de los menores, que no parecen permitir otro día intersemanal), desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, que será reintegrado en el domicilio del progenitor con quien esté esa semana.

En cuanto a los periodos vacacionales:

En cuanto a las vacaciones escolares, se dividirán en dos períodos: en los años pares, el primer periodo alternativo de todas las vacaciones que se inicien en ese año par, el padre tendrá en su compañía a los hijos y así sucesivamente; en los años impares, el primer periodo de todas las vacaciones que se inicien ese año impar, la madre tendrá en su compañía a los hijos y así sucesivamente.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, alternativamente, distribuyéndose en dos períodos: el primero de ellos, desde las 19 h. del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 17 h. del 30 de diciembre y el segundo, desde las 17 h. del 30 de diciembre, hasta las 20 h. del día anterior al comienzo de las clases escolares, debiendo recogerlos el progenitor que comience cada periodo en el domicilio del otro.

La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, alternativamente, distribuyéndose en dos períodos:el primero de ellos desde el inicio de las vacaciones escolares, a la salida del colegio, hasta las 17 h. del Miércoles Santo y, el segundo, desde las 17 h. del Miércoles Santo hasta las 20 h. del Domingo de Resurrección, debiendo recogerlos el progenitor que comience cada periodo en el domicilio del otro.

La mitad de las vacaciones escolares de verano, alternativamente, desde las 19 h. del día de terminación de las clases escolares, hasta las 19 h. del día anterior al comienzo de las clases escolares, distribuyéndose el tiempo del siguiente modo y alternando los progenitores el disfrute de cada periodo, en los años sucesivos, debiendo recogerlos el progenitor que comience cada periodo en el domicilio del otro: desde las 19 h. del día de terminación de las clases escolares hasta las 19 h. del 1 de julio, desde el momento anterior hasta las 19 h. del 15 de julio, desde el momento anterior hasta las 19 h. del 1 de agosto, desde el momento anterior hasta las 19 h. del 15 de agosto,

desde el momento anterior hasta las 19 h. 1 de septiembre, desde el momento anterior hasta las 19 h. del día de septiembre que sea el anterior al comienzo de las clases escolares.

En relación a los días señalados, ? el día del padre (19 de marzo), el día del santo del padre (3 de diciembre) y el de su cumpleaños (31 de octubre), con independencia del progenitor en cuya compañía estén según el régimen ordinario, estos 3 días indicados, los menores permanecerán con el padre desde la salida del colegio (o bien desde las 11 h., en caso de no ser lectivo), hasta las 21 h. de ese mismo día, en que el padre los reintegrará al domicilio de la madre; ? el día de la madre (primer domingo de mayo), el día del santo de la madre (29 de julio) y el día de su cumpleaños (16 de agosto), con independencia del progenitor en cuya compañía estén según el régimen ordinario, estos 3 días indicados, los menores permanecerán con la madre desde la salida del colegio (o bien desde las 11 h., en caso de no ser lectivo), hasta las 21 h. de ese mismo día, en que la madre los reintegrará al domicilio del padre;

* En cuanto a los días de los cumpleaños ( Demetrio: 2 de febrero y Alexander: 4 de octubre) y santos ( Demetrio: 25 de noviembre y Alexander: 15 de noviembre) de los niños, se organizará del siguiente modo: i) si es día lectivo: ambos menores estarán desde la salida del colegio hasta las 17 h. con el progenitor que les corresponda según el régimen ordinario y, con el otro progenitor, desde las 17 h., en que lo recogerá en casa de aquel, hasta las 21 h., en que el progenitor que lo tiene en este último horario debe retornarlo al domicilio del progenitor con quien le corresponde estar ese día según régimen ordinario; ii) si es fin de semana o día festivo: ambos menores estarán hasta las 17 h. con el progenitor que les corresponda según el régimen ordinario y, con el otro progenitor, desde las 17 h., en que lo recogerá en casa de aquel, hasta las 21 h., en que el progenitor que lo tiene en este último horario debe retornarlo al domicilio del progenitor con quien le corresponde estar ese día según régimen ordinario.

Una vez finalizados los periodos de vacaciones escolares, comenzará a regir la alternancia en la custodia semanal correspondiendo la primera semana después de las vacaciones al progenitor con el que el menor no haya permanecido durante el periodo de vacación que finalice, siempre que ello sea compatible con la semana que el padre no trabaje por las partes, que determinará la alternancia de las semanas, conforme se ha adelantado, esto es, correspondiendo al padre los menores las semanas en que éste no trabaje por las tardes.

3º. Cada progenitor satisfará directamente las necesidades de los menores durante los periodos de tiempo que pasen con ellos, y los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores, considerando expresamente como tales:

4º. Los gastos extraordinarios que devengue el hijo se afrontarán al 50% considerándose como tales los que suponen un tratamiento médico no habitual -gafas,lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda,psicólogo, psiquiatra y cirugía estética (salvo reparadora) que no estén cubiertos por la Seguridad Social, así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas,culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación,actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil, la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran

demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriere discordia entre los obligados. Estos gastos serán satisfechos al 50% por cada progenitor. Sin perjuicio de lo anterior, habrán de asumirse en metálico los siguientes gastos, ingresando cada progenitor el 50 % de los siguientes conceptos, en los 7 primeros días de cada mes en que se devenguen, en la cuenta conjunta que tienen en ING, donde permanecerán domiciliados estos pagos: comedor escolar de ambos menores, AMPA del colegio de ambos menores, clases particulares de inglés de ambos menores, clases de música de ambos menores.

No se hace pronunciamiento de condena en costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la resolución de instancia y se atribuya a la recurrente la custodia exclusiva de los hijos con un régimen de comunicaciones y vistas con el progenitor, se fije una pensión de alimentos de 614 euros mensuales mas la mitad de los gastos extraordinarios, solicitando la práctica de prueba en la alzada.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados, por auto de 24 de junio de 2020 se declara no haber lugar a la práctica de prueba en la alzada. Firme la resolución y tras reasignación de ponencia , se señaló para el día 12 de enero de 2021, deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso versa sobre las relaciones paterno filiales, tras la ruptura de la pareja, de dos menores, Demetrio y Alexander que cuentan hoy con 7 y 6 años, y respecto de los que la resolución de instancia fija un régimen de custodia compartida de ambos progenitores por semanas alternas, con una visita intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, mitad de vacaciones escolares, sin fijación de pensión de alimentos dado que ambos progenitores ante capacidades económicas similares han de asumir la manutención de estos en los períodos de respectiva estancia, con el pago al 50 % de gastos extraordinarios.

La resolución de instancia estima, entre la opción de la custodia compartida que interesaba el actor en su demanda y el Ministerio Fiscal en la vista, frente a la custodia monoparental interesada por la progenitora, que aquel régimen previsto en el art 92 del CC y en el estado actual de la jurisprudencia, ha de imponerse en beneficio de los menores, cuando consta acreditado que ambos progenitores tienen plenas competencias parentales para el cuidado de sus hijos y las razones esgrimidas por la progenitora no justifican su oposición. En concreto, consta la plena disponibilidad personal y laboral de ambos para atender ese régimen, cuando el propio progenitor ha obtenido de su empresa un acuerdo para flexibilizar su horario para el caso de establecerse la custodia compartida, la mala relación entre los progenitores es la propia de una pareja tras su ruptura pero existiendo comunicación en relación a los menores y, sin que pueda considerarse óbice que el progenitor resida en DIRECCION001 y la madre en Almería, donde acuden al colegio los menores, cuando la distancia de sendas localidades es mínima y los propios progenitores antes de la ruptura de la pareja residían en DIRECCION001. Añade, además, que el propio informe del Equipo Psicosocial recomienda la custodia compartida en beneficio de los menores.

Frente a estos pronunciamientos relativos a la custodia compartida y demás medidas inherentes, se alza la progenitora alegando infracción del art 92 del CC y error en la valoración de la prueba, estimando que la practicada acredita que el padre, por su horario laboral, no puede asumir la custodia semanal de los menores haciendo descansar la misma en terceras personas, frente a la flexibilidad horaria de la madre, cuando los progenitores viven en localidades distintas y abocan a los menores a continuos desplazamientos, ha sido la madre quien se ha ocupado con anterioridad de los menores estructurando su vida en atención a estos, mientras el padre trabajaba y no siendo posible este sistema con la defectuosa comunicación de los progenitores. Estima que no concurren ninguno de los presupuestos legales y jurisprudenciales para establecer el sistema de custodia compartida, interesando la custodia monoparental con un régimen de visitas a favor del progenitor y fijando una pensión de alimentos de 614 euros mensuales, mas el 50 % de gastos extraordinarios.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en un supuesto error en la valoración de la prueba y error en la interpretación y aplicación del régimen de custodia compartida entre los progenitores, respecto de dos menores que cuentan hoy con 7 y 6 años años, ha de destacarse que en el marco legal y jurisprudencial vigente, referido régimen es el general, prioritario y prevalente previsto en la ley, 'el régimen natural ', ordinario y deseable en interés del menor, siempre y cuando resulte beneficioso para el superior interés del menor, además de igualitario para los progenitores , de necesaria observancia, salvo que concurran razones que justifiquen la excepción que representa atribuir la custodia solo a uno de los padres. Se trata de una doctrina mas que clara y uniforme en el actual estado jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia, entre otras, SSAP de Almería de 28 de mayo de 2018, 5 de diciembre de 2019 , 14 de noviembre de 2019, 9 de julio de 2019 y recientes sentencias de 29 de septiembre 2020 y 6 de octubre de 2020.

Así en reciente Sentencia de esta Audiencia de 3 de noviembre de 2020 , revocando una custodia monoparental, señalaba la Sala lo siguiente: 'Esta Audiencia en reciente SAP de 28 de mayo de 2019, RAC 165/2019 recogía la postura de la Sala en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, con reiteración de la expresada en sentencia de 6/10/2018 sobre la custodia compartida en los siguientes términos: 'Esta se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil).

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

El TS ( STS 3-3-2016, 7-3-2017), en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normalpara regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Como precisaba la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y, garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

En el mismo sentido, reciente SAP de Almería de 29/3/2019 y revocando una custodia monoparental establecida en la instancia, destacaba lo siguiente: 'Se ha de partir ( S.T.S. de 16 de febrero de 2015 Rc 2827/2013) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SS.T.S. 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, Rc 164/2014) que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del T.C., de que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (S.T.C. 185/2012 de 17 octubre). Asumiendo ese principio se ha de enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma ( SST.S de 25 de abril, 22 de octubre, 30 octubre, 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015, entre otras) que 'la interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' ( S.T.S. 17 de julio de 2015 ROJ 3214/2015).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado en los últimos tiempos, en aras de pronunciarse proclive a la custodia compartida, sobre todo para proteger el interés del menor La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 de la Constitución Española y 5 de la L.O.P..J., y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( S.T.S. 11 de febrero de 2011). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada ( S.T.S. 25 de abril de 2011 ROJ 2666/2011). Sin duda, el interés prevalente del menor - S.T.S. 17 de junio de 2013- 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no sólo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resulten de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros ( S.T.S. 17 de octubre de 2013 ROJ 5003/2013).

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, a diferencia de lo que concluye la juzgadora de instancia, consideramos que este régimen es el que ha de prevalecer. '

Efectivamente, en los procedimientos que versan sobre menores se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ' favor filii', por encima de otros intereses particulares de los progenitores, y que las medidas relativas a los menores pueden ser adoptadas 'ex officio'.

Por tanto, nos encontramos en una materia en la que es criterio a tener en cuenta es el del 'favor filii' y que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia. El interés del menor (dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 ) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte, pero debe ser tenido en cuenta cuando: a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

Y en cuanto a los deseos del menor, esta Sala a ha dicho (S. 422/2015, de 1 de diciembre, con cita en la de de 14 de abril de 2015, recurso 973/2014) que la decisión del menor sobre su custodia no se puede sacralizar. Venimos considerando que no se puede monopolizar la decisión de los niños, petrificarla en el sentido de que vinculen al juez. Al contrario, el Tribunal Supremo ya dijo que, caso de separación conyugal, a los hijos se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia ( STS 719/2003 de 9 julio).

Como señalaba esta Audiencia en SAP de 27 de septiembre de 2017 'Esta importante línea jurisprudencial iniciada con las SSTS de 29-4-2013 y 19-7-2013, ha sido continuada por las SSTS de 2-7-2014, 15-7-2015 y 16-2-2015 incluso, como pone de relieve la STS de 16-2-2015, existiendo situaciones de tensión entre los cónyuges, argumento muy utilizado por la jurisprudencia menor para negar la custodia compartida: 'las situaciones de tensión conyugal no pueden servir de justificación para negar la custodia compartida: 'que las razones que se esgrimen para desaconsejar la custodia compartida, no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo. En primer lugar, la condena por coacciones de la Sra. Margarita, no supone demérito alguno para el Sr. Hugo. En segundo lugar, las discrepancias por el colegio del menor y sus consecuencias económicas suponen una divergencia razonable. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.', siendo otros de los razonamientos para no admitirla el informe psicosocial contrario a la custodia compartida, que la reciente STS de 9-9-2015, tampoco comparte: 'En cuanto al informe psicosocial declara esta Sala, como bien se reconoce en la sentencia del juzgado, que la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad psicológica de los menores. Por tanto, las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a a importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18- 11-2011, rec. 1728/2009).'. Sobre la pretendida estabilidad de que goza los menor que se vería perjudicada por el cambio, argumento articulado por la recurrente, también ha contestado nuestro Alto Tribunal, STS 4-2-2016: 'En primer lugar, la sentencia no concreta el interés de la niña que va a verse afectada por la medida tomada, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración, a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013 . La sentencia, además, petrifica la situación de la menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual amplia el régimen de visitas en favor del padre, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación de la menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).', que podemos concluir con los señalado por la STS de 29-11-2013: 'En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.'.

Dicho esto, las sentencias reseñadas son ilustrativas de la postura que nuestro alto tribunal ha sentado con persistencia, todas ellas recaídas durante el ultimo año, y solo se ha mostrado contrario a la custodia compartida, en los casos de condena por violencia de genero,'

TERCERO.- Bajo referido régimen jurídico y el interés superior de dos menores, de 7 y 6 años, en la revisión que comporta la alzada de todo el material obrante en autos incluida la reproducción del acto de juicio en soporte videográfico, anticipamos que ningún error se aprecia en la resolución de instancia que realiza un exquisito análisis del sistema de custodia mas beneficioso para los menores en atención a las circunstancias acreditadas en la vista.

La recurrente, se limita a reproducir sus argumentos en la instancia sobre lo que, a su juicio, es la falta de concurrencia de presupuestos legales para acordar el régimen de custodia para los hijos que se constituye en el normal, ordinario y deseable para estos como exponíamos en fundamento anterior y, bajo una interpretación sesgada e interesada de las pruebas practicadas, las cuales, como señala la resolución de instancia, corroboran el necesario y beneficioso establecimiento de este régimen en beneficio de los menores. Ha de partirse de que el informe Psicosocial elaborado en el curso de los autos por psicólogo y trabajador social objetivos e independientes adscritos a los Juzgados( folios 182 y ss), tras la exploración de menores y entrevista con los progenitores, no solo muestra a ambos con plenas capacidades parentales para cuidar a sus hijos, sino que recomienda en beneficio de los mismos, la guarda y custodia compartida por semanas. Referido informe, ni es preceptivo, ni vinculante, pero desde luego ya es ilustrativo del punto de partida.

1- Sobre la disponibilidad laboral del progenitor, sus afirmaciones chocan con la prueba obrante en autos sobre la plena flexibilidad laboral del progenitor para adaptar su trabajo a la situación instaurada que consta, ya no solo en el documento 36 ( folio 88 de los autos) que emite la empresa del actor de 'jornada irregular en atención a circunstancias personales y profesionales', si no que reconocen espontáneamente, tanto el actor como el gerente de su empresa en juicio; el actor declara que lo que ha solicitado a su empresa es que la semana que le correspondiesen sus hijos, no trabajaría por las tardes, por mas que a fecha de juicio, no cumpliese ese horario en la medida que no tenía sus hijos. Su empresa le ha ofrecido hacer un horario flexible y no tiene ningún problema para compatibilizar su trabajo con su vida como padre. Además, cuenta con el apoyo de su hermano que vive en DIRECCION001, su madre y hermano que viven en la DIRECCION002 a escasos 15 minutos y su pareja que reside en DIRECCION001 , en tanto la progenitora tiene un horario de 9 a 14.30 horas y alguna tarde, contando con el apoyo de su madre que vive en Almería en una casa próxima. El gerente ratifica la flexibilidad horaria del progenitor o 'distribución irregular' de la jornada mensual y la llamada'jornada corta' en la semana que correspondería la custodia al progenitor. Frente a sendos testimonios, el informe de detective se estima irrelevante.

Resulta de la prueba que ambos progenitores se encuentran en una situación personal, laboral y económica idónea y ' perfecta' para el cuidado compartido de sus dos hijos, ambos tienen trabajo e ingresos similares para atender la manutención propia y de sus hijos, con profesiones( ingeniero y periodista), disponibilidad y flexibilidad para adaptar sus trabajos y vida personal a las necesidades de dos hijos que con 7 y 6 años se encuentran escolarizados en Almería y desarrollan las actividades propias de su edad y, sin perjuicio, de que en momentos puntuales, ambos progenitores puedan contar con apoyos familiares externos.

La propia progenitora en juicio señala que en aquella fecha el padre, adaptaba su horario a la recogida de los niños.

2- En orden a que la falta de comunicación de los progenitores o sus conflictos puedan obstaculizar la custodia compartida, como señalábamos en fundamento anterior esta Audiencia en SAP de 27 de septiembre de 2017 recogía la importante línea jurisprudencial iniciada con las SSTS de 29-4-2013 y 19-7-2013, ha sido continuada por las SSTS de 2-7-2014, 15-7-2015 y 16-2-2015 incluso, como pone de relieve la STS de 16-2-2015, existiendo situaciones de tensión entre los cónyuges, argumento muy utilizado por la jurisprudencia menor para negar la custodia compartida: 'las situaciones de tensión conyugal no pueden servir de justificación para negar la custodia compartida: 'que las razones que se esgrimen para desaconsejar la custodia compartida, no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo'.

Como acertadamente señala la resolución de instancia, el interrogatorio de partes y la propia documental acreditativa de las comunicaciones de los progenitores, evidencia conflictividad entre los progenitores y problemas de comunicación, pero esta comunicación no solo era existente a la fecha posterior a la ruptura de una pareja, sino que la reconocen ambos progenitores en su interrogatorio y lo cierto es que cuando ha sido precisa la comunicación para temas de los menores, que es lo relevante, ha existido, vía DIRECCION003 o vía correo electrónico y es la propia progenitora, la que reconoce en juicio que lo relativo a los menores ' lo hablan, por escrito, pero lo hablan', añadiendo que cuando los menores tienen que ir al médico, si están con él, los lleva él y si están con ella, los lleva ella, comunicando las enfermedades de los menores, mas allá de una ocasión puntual que no comunicó el motivo de llevar al médico al menor. El propio actor reconoce 'tensiones' en las conversaciones, pero la existencia de comunicaciones por razones de enfermedad. La comunicación en relación a los menores existe y ha de existir entre los progenitores para la normal custodia y atención de los hijos, debiendo los padres establecer un sistema idóneo en interés de los hijos.

3- Finalmente, ante esta situación no se alcanza a comprender qué obstáculo puede suponer que el progenitor resida en DIRECCION001 ( trabaja en Almería) y la progenitora resida en Almería, estando escolarizados los menores en Almería, cuando es un hecho público y notorio, no solo la escasa distancia entre ambas localidades, si no la multitud de personas que por motivos laborales o de otro tipo, por la propia asistencia de menores a centros escolares o actividades extraescolares, realizan ese trayecto. Es mas, los propios progenitores antes de la ruptura, por mutuo acuerdo, trabajaban en Almería y vivían en DIRECCION001, con lo que, ningún obstáculo existe para la custodia compartida en que el padre, reside en DIRECCION001, acude a diario a trabajar en Almería con un horario flexible a escasos metros del colegio de los menores y la madre trabaja y vive en Almería. Ningún óbice existe para que ambos pueden desarrollar la custodia compartida en beneficio de los menores en dos domicilios distintos, perfectamente dotados y en el que ambos tienen plena capacidad para cuidar a los menores.

En definitiva, en la revisión completa que comporta la alzada bajo el régimen expuesto, no se aprecia atisbo alguno de error en la valoración de la prueba, ni infracción alguna del art 92 del CC, estableciendo la resolución de instancia una exhaustiva valoración de la prueba para concluir que lo mas beneficioso para los menores, es la custodia compartida de ambos padres y, que en defecto de otro acuerdo entre ellos, se desarrolla por semanas alternas con el régimen de comunicaciones y visitas expuesto y, asumiendo los progenitores en cada período, la manutención de los mismos, mas la mitad de los gastos extraordinarios.

CUARTO .- No obstante la desestimación íntegra del recurso, dado los intereses a debate de dos menores, no procede la imposición de costas de la alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2019 por el/ la Ilmo/a. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEla resolución, sin imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.