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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 28/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 429/2020 de 29 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Granada
Ponente: GALLO ERENA, ANTONIO
Nº de sentencia: 28/2021
Núm. Cendoj: 18087370042021100013
Núm. Ecli: ES:APGR:2021:103
Núm. Roj: SAP GR 103:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Granada a 29 de enero de dos mil veintiuno. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Granada, en virtud de demanda de BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D/ª Encarnación Ceres Hidalgo y asistido por el Letrado D. Juan Carlos Bleda López contra D. Alfredo representado por el Procurador de los Tribunales Dª Josefa Hidalgo Osuna y asistido por Letrado D. Angel Domínguez González.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,
Antecedentes
Fundamentos
También se denuncia infracción de la Ley 11/2015 de 18 de Junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, lo que determina ausencia de legitimación tanto activa como pasiva.
Todas dichas acciones se fundamentan en los mismos hechos imputados al Banco Popular y por tanto de los que debe responder la demandada, por lo que concurre dicha legitimación al ser aquella entidad a quien se imputa actos, por acción y omisión,que ha provocado el error en la voluntad de compra y en cualquier caso son incumplimientos de donde deriva el perjuicio por el que debe responder y se reclama.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en sentencia núm. 371/2019 de 27 junio, tras referirse a supuestos en que ha flexibilizado el requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 (RJ 2015, 608); 625/2016, de 24 de octubre (RJ 2016, 4964); 718/2016, de 1 de diciembre; 477/2017, de 20 de julio (RJ 2017, 3653); y 10/2019, de 11 de enero (RJ 2019, 19) ), en la adquisición de productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones en el mercado secundario, ha concluido que aun cuando se entendiera que la entidad bancaria había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, no tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.
Dicho criterio ya ha sido aplicado respecto de reclamación como la que aquí contemplamos, por la Sección 2 de la Audiencia Provincial de León en sentencia de 20 de septiembre de 2019, acogiendo la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria en cuanto a la acción de nulidad, estimando no obstante la reclamación de indemnización de daños y perjuicios que también se ejercitaba. También esta Sala en sentencias de veintiuno de febrero y de dos de octubre de dos mil veinte.
En el caso que ahora contemplamos las acciones han sido adquiridas en el mercado secundario con posterioridad al período de suscripción de las emitidas en la ampliación de capital llevada a cabo por el Banco Popular entre mayo y junio de 2016, de manera que entendemos que carecería ahora el Banco de Santander de legitimación pasiva para soportar la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento ejercitada por el actor.
Por cuanto antecede debe prosperar en parte este primer motivo de recurso. Pero ello no puede extenderse a la acción de indemnización subdsidiariamente ejercitada a la que además no afecta la Ley 11/2015 teniéndose en cuenta las vulneraciones de que deriva la responsabilidad exigida y el momento en que nace.
Que las acciones de Banco Popular fueran amortizadas con arreglo a los mecanismos previstos por el Derecho de la Unión Europea (Reglamento 806/2014) y por la Ley 1/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (Ley 11/2015) no puede excluir la responsabilidad en supuestos como el de autos en que aquella no deriva de la amortización, sino de anteriores graves incumplimientos y manipulaciones contables que habían proyectado públicamente una imagen de solvencia que no se correspondía con la realidad, con vulneración de la normativa legal al respecto. Dicha misma ley deja a salvo las 'obligaciones ya devengadas' y por lo tanto no excluye la indemnización de daños derivados de actos anteriores a la Resolución del Banco Popular de 7/06/2017, como sería el vicio en el consentimiento derivado de falsedades, irregularidades u omisiones de datos relevantes del Folleto de la ampliación de capital de 26/06/2016 así como de las cuentas anuales de los ejercicios anteriores al 2016.
Por lo tanto no podrá negarse la posibilidad del ejercicio de las acciones de anulabilidad y de resarcimiento como las de autos, pues no ha sido la Resolución la causa de los perjuicios que derivan de los graves problemas de que adolecía la entidad y que venía ocultando durante años con irregularidades contables, dando apariencia de una solvencia que realmente no existía, que hizo que los accionistas, adquiriesen acciones que no valían el precio pagado por ellas, en relación contractual viciada en el consentimiento de manera que si la acción tiene éxito serán terceros ajenos a la sociedad, a quienes no les debe afectar la prohibición de indemnizar prevista en los artículos 37.2 y 39.2 de la Ley referida 11/2015, de 18 de junio.
También incidiría en resaltar dicho carácter de tercero la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12) en cuanto concluye que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son ley especial respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. El accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que no teniendo su pretensión causa societatis no le serian de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales.
En consecuencia, aunque las acciones de Banco Popular fueron amortizadas con arreglo a los mecanismos previstos por el Derecho de la Unión Europea (Reglamento 806/2014) y por la Ley 1/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión (Ley 11/2015) y que el artículo 37.2 de dicha Ley 11/2015, referido a los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, disponga expresamente que 'en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado' y 'no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados' ello no puede excluir la responsabilidad en supuestos como el de autos en que el daño no deriva de la amortización, sino de graves incumplimientos y manipulaciones contables que había proyectado públicamente una imagen de solvencia de la entidad que no se correspondía con la realidad, con vulneración de la normativa legal al respecto, como más adelante se verá, devengándose la responsabilidad exigida de hechos anteriores a la Resolución del banco y por causa ajena a la amortización.
Si bien es cierto que los peritos no deben suplantar la decisión del Organo Judicial sino que ayudarán conformarla, sin embargo resultarán muy importantes en relación a cuestiones como las aquí debatidas. Nada obstará a que un dictamen pericial, incluso unánime, pueda ser ignorado, pero ello comportará que deban de explicarse las razones por las que se obvia, de forma que se excluya cualquier arbitrariedad.
La valoración de las prueba, debe hacerse relacionándolas unas con otras, de manera conjunta ( SSTS de 3-3-88 y 25-1-93, entre otras),con predomino de la libre apreciación de aquella que es potestad de los Tribunales ( SSTS de 22-1-86, 18-1197 y 309-3-88).
La libre valoración de la prueba, a la que se refiere el T.S. entre otras en sentencias de 20- 2-92, 28-11-92 y 11-4-98, deberá llevarse a cabo de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que se definen bien como 'las [reglas] del raciocinio lógico' ( SSTS, 24 de enero de 2013 y 18 de diciembre de 2013), bien como 'normas de criterio fundadas en la lógica y la experiencia' ( SSTS, 5 de febrero de 2013 y 20 de mayo de 2013), o como 'las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o los criterios generalmente aceptados por la ciencia' ( SSTS, 28 de diciembre de 2007 y 3 de marzo de 2008).
Teniéndose en cuenta ello, es facultad del Órgano Judicial optar entre las distintas pruebas practicadas por lo que se derive de uno o de otra, atribuyéndoles el valor que considere procede, siempre y cuando no se aparte de las reglas de la lógica de forma que se excluya de cualquier arbitrariedad.
Por otro lado debemos tener en cuenta que de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione, a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo ( RJ 2009, 2789 ), RC 1561/2003; 114/2009, de 9 de marzo (RJ 2009, 2795), RC 119/2004, y 706/2010, de 18 de noviembre (RJ 2010, 9169), RC 886/2007, dispone en el artículo 281.4 LEC que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'. Este precepto no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' , habiendo expresado en ese sentido el TS que bastara con que el Tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado en el momento de formular el juicio de hecho, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-.
Por lo demás la pericial del actor se apoya en hechos que vienen a coincidir sustancialmente en los del informe de la CNMV que da origen al expediente sancionador incoado por verter información inexacta y no veraz, quedando evidenciados los desajustes con la falta de concordancia de las cuentas y lo recogido en el folleto de su emisión con la realidad, por razón de valoración de activos no productivos y manipulación de ratio de solvencia.
Dicha concordancia entre ambos informes en coherencia con los hechos que han venido aconteciendo entendemos que justifica deba prevalecer el del actor frente al que presenta luego la demandada.
En consecuencia, de todo ello y encontrándonos ante una situación fáctica que ha trascendido a la notoriedad, con un final ya conocido, entendemos que la resolución apelada no incurre en error en cuanto entiende acreditados los hechos de la demanda.
En este sentido esta sala en procedimientos seguidos en reclamaciones similares hemos venido expresando que las cuentas publicadas por el Banco Popular en los ejercicios previos a la ampliación de 2016 no reflejaban adecuadamente la situación financiera real de la entidad, sin que pueda atribuirse lo acontecido a factores posteriores a la emisión, como la puntual falta de liquidez. Los hechos ocurridos posteriormente fueron el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada mediante la apariencia de una óptima situación económica.
Por tanto, se acredita el necesario nexo causal entre la irreal información ofrecida y la adquisición de las acciones, que, en otro caso, no se hubiera producido.
Efectivamente, con fecha 26-5-2016 Banco Popular publica como hecho relevante su decisión de aumentar el capital con la finalidad principal de fortalecer el balance del Banco y mejorar sus índices de rentabilidad, aunque es cierto que mencionaban determinadas incertidumbres que podían originar pérdidas contables fácilmente asumibles con la ampliación de capital y la posible suspensión de dividendos, aunque el pago de dividendos era uno de sus objetivos en cuanto se consolidara la situación.
Estos mismos objetivos o finalidades de la ampliación de capital aparecen reflejados tanto en la nota sobre acciones y resumen de la emisión, como en el folleto informativo, en el que se destaca la elevada capacidad orgánica de generación de capital futuro y la vuelta a la política de dividendos en el 2017.
Ya el 3-2-2017, el Banco Popular publicó una nota de prensa en la que constata unas pérdidas del ejercicio 2016 de 3486 millones de euros que se habían cubierto con la ampliación y exceso de capital, aunque el Banco mantenía intacta su capacidad de generación de capital. El 3-4-2017 publica como hecho relevante la revisión de la cartera de crédito y otras cuestiones relacionadas con la ampliación de capital e insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, ajustes de auditoría y financiación para la adquisición de acciones. Tras varios desmentidos sobre la venta urgente del Banco y la inspección realizada por el Banco Central Europeo, el 6-6-2017, el Consejo de Administración del Banco Popular solicita una provisión urgente de liquidez por 9.500 millones de euros, declarando la situación legal del Banco como inviable. Por tal razón al día siguiente, 7-6-2017, la Comisión Rectora de FROB dicta resolución en la que indicaba que el Banco Central Europeo ha comunicado a la JVR declarar la resolución del Banco al no poder hacer frente al pago de sus deudas, con la consiguiente reducción del capital a cero, la amortización de todas las acciones y la venta al Banco de Santander por el importe simbólico de un euro.
Es de especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba -art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.
Si bien las incorrecciones constadas no merecieron, a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración, la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- lo que evidencia que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones.
Igualmente el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 resalta importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial'.
La responsabilidad por la elaboración y publicación de dicha información recae sobre la entidad y sus administradores, disponiendo el apartado 2 del artículo 124 de la LMV, que: 'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor'.
Expresa la A.P de Barcelona (sección 15) en sentencia de 28 de marzo de 2019: 'La posibilidad de ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil, por el negligente cumplimiento por el banco de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de productos financieros complejos ha sido admitida por el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 62/2019, de 31 de enero de 2019, que cita, a su vez, la Sentencia 677/2016, de 16 de noviembre. Se trata de una acción de naturaleza contractual, aunque el incumplimiento sea anterior a la venta, dado que se sustenta en el cumplimiento deficiente de las obligaciones surgidas en esa relación de asesoramiento financiero, ....'
Pero también aparece acción que no nace del contrato, sino de la Ley, que sanciona al emisor y sus administradores por la publicación de información económico-financiera que no proporcione una imagen fiel.
La Audiencia Provincial de Valladolid, en sentencia de dos de abril de dos mil diecinueve, se refiere a los requisitos precisos para el éxito de estas acciones: '(a) la existencia de los presupuestos objetivos de la responsabilidad, es decir,
(i)la existencia de información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor,
(ii)la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, y
(iii)una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera no proporcione la 'imagen fiel' de la sociedad; así como:
(b) la existencia del presupuesto subjetivo de la responsabilidad, esto es, la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa.'
La SAP de Palma de Mallorca, Secc. 4a, 85/19 de 18/3 justifica la concurrencia de dichos requisitos expresando: 'la pérdida total de la inversión de los hoy apelantes no acontece como consecuencia de las fluctuaciones habituales de la cotización en Bolsa de las acciones y propias de este producto, que es donde se encuentra el riesgo de éstas que los clientes deben asumir en cuanto son conocidas y de ahí que no revista complejidad, sino que el fracaso total de la operación inversora se produce a causa de un comportamiento anormalmente negativo de las acciones adquiridas e impropio de este producto, propiciado por el importante deterioro financiero del Banco..., precedida la inversión de una información incorrecta sobre la salud financiera de la entidad facilitada por ella misma que llevó a los actores a adquirir las acciones.'
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,
Fallo
Que estimando en el sentido expresado el recurso se revoca en parte la resolución apelada, dejando sin efecto la declaración de nulidad que hace y la condena a estar y pasar por ella, confirmándose la sentencia en todo lo demás, sin que proceda condena en las costas de este recurso, debiendo ser devuelto el depósito.
Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario de infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.
Así por esta sentencia contra la que no cabe recurso, se pronuncia, manda y firma.