Sentencia CIVIL Nº 28/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 480/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00028/2022

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 28/2.022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON ÁNGEL MARCOS GÓMEZ OLIVERA

En la ciudad de Ávila, a veintisiete de Enero de dos mil veintidós.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario Nº 315/2.020, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 480/2.021, entre partes, de una como recurrentes D. Cayetano y Dª. Angelica, representados por el Procurador D. CARLOS LUIS SACRISTÁN CARRERO, dirigidos por el Letrado D. JULIAN SENOVILLA SAINZ, y de otra como recurrido BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª. ESTHER ARAUJO HERRANZ y dirigido por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON ÁNGEL MARCOS GÓMEZ AGUILERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2.021, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Sacristán Carrero en nombre y representación de D. Cayetano y Dª. Angelica contra la entidad mercantil Banco Santander, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura identificada en la demanda en los extremos referidos en el apartado A) del suplico de la demanda; y debo condenar y condeno a la referida entidad bancaria a abonar a la parte actora la cantidad de mil trescientos treinta y dos euros con noventa y tres céntimos de euro (1.332,93 €), más los intereses legales correspondientes en los términos referidos en el Fundamento de Derecho Cuarto; y que debo declarar y declaro la cuantía del procedimiento como determinada conforme a lo expuesto en el último Fundamento de Derecho; y todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpusieron d. Cayetano y Dª Angelica el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación presentado por D. la sociedad mercantil BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de 1 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila, en el procedimiento ordinario 315/2020, con base en una cuestión previa: la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, de conformidad con el art. 43 LEC, al haber formulado mediante el Tribunal Supremo cuestión prejudicial al TJUE, aduciendo, además, en el recurso la entidad bancaria hasta tres motivos de impugnación de la sentencia recurrida: (i) Validez de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario (ii) La prescripción de la acción de reclamación de cantidad deducida respecto de la nulidad de la cláusula quinta -cláusula de gastos-, (iii) Error en el cómputo de intereses legales desde el abono de las facturas, en la condena al pago de las cantidades

Por su parte, la representación procesal de la parte demandante, D. Cayetano y DOÑA Angelica, impugna la sentencia de instancia propugnando que la cuantía del procedimiento debe considerarse indeterminada por cuanto la pretensión ejercitada en la demanda rectora es la de declaración de nulidad por abusivas de cláusulas predispuestas mediante condiciones generales de la contratación.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso articulado por la entidad prestamista, en concreto por lo que se refiere a la cuestión previa por la que interesa la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, alega la recurrente que por Auto de fecha de 22 de julio de 2021 la Sala de lo Civil, Pleno, del Tribunal Supremo ha formulado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 TFUE, sobre interpretación de los artículos 6.1 y 7 de la Directiva 93/13 CEE y del principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento jurídico de la UE, y ello en relación con el dies a quoen el cómputo del plazo de prescripción de la acción en reclamación de lo pagado por un consumidor por virtud de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo hipotecario.

Pues bien, la interesada solicitud de suspensión del presente procedimiento ha de ser rechazada, por no cumplir la cuestión jurídica que se plantea por la recurrente con los requisitos que establece el artículo 43 LEC, a efectos de la tramitación de cuestiones prejudiciales civiles.

En efecto, el artículo 43 LEC, establece: Prejudicialidad civil. 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación'.

Esta Audiencia Provincial parte del planteamiento de que cualquier cuestión prejudicial ante el TJUE por un órgano jurisdiccional no tiene encaje dentro de las previsiones de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No está expresamente previsto en dicha norma procesal que deban suspenderse los procedimientos cuando otro órgano judicial haya planteado una cuestión prejudicial sobre un supuesto que pudiera guardar relación con el objeto del que se sustancia en la instancia, ya que ello podría llevar a la paralización de los procedimientos habida cuenta de la abundancia de cuestiones prejudiciales que se plantean actualmente ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Partiendo del criterio de excepcionalidad de la suspensión de los procedimientos judiciales de la LEC, el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE obliga a suspender únicamente el procedimiento en curso, en el órgano jurisdiccional que se hubiera planteado, pero no otros procedimientos seguidos en juzgados o tribunales diferentes al de aquél que la plantea.

Pero, es más, descendiendo a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, tal y como alguna otra Audiencia ya ha puesto de manifiesto ante petición similar a la que aquí se presenta, como es el caso que se aborda en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 25 de octubre de 2021, recurso 448/2021, y cuyo argumento sirve para denegar en este caso también la petición de suspensión del procedimiento. Pues basta una atenta lectura de la misma y de las cuestiones que se someten al TJUE, en tanto que resultan indicativas de cual no será la postura del alto Tribunal y cuál es el ámbito de la duda.

Argumenta el Auto del TS: '...Si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, (para que) sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato ( sentencias de 23 de enero de 2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5298/2017)).

Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntosacumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA,asuntos acumulados C-224/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 y C-259/19, que confirma la anterior). Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.'

De tal manera, que en el planteamiento de la cuestión se constata la intención protectora del consumidor, la de buscar la seguridad jurídica y la de fijar un horizonte temporal a partir del cual desaparezcan las reclamaciones de cantidad por 'cláusulas de gastos abusivas'.

Descartada por el Tribunal Supremo la opción de la fecha de los pagos como día inicial del cómputo prescriptivo. Descartada por el TJUE la fecha de cancelación del préstamo como día inicial del cómputo ( TJUE de fecha 9 de julio de 2020 cuestiones prejudiciales C-698/18Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:537, C-698/18, 09-07-2020 y C-699-18). Aludiendo el Tribunal Supremo: a dos posibles fechas concretas 23 de enero de 2019 y 9 de julio de 2020Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5298/2017); y a un evento temporalmente inconcreto y hasta de futuro, cuál es la fecha de la sentencia que declare la nulidad de la cláusula gastos de cada escritura; y teniendo en cuenta el anterior periodo prescriptivo de 15 años y el actual de 5 años a que se refiere el art. 1964 del CC, según reforma introducida por Ley 42/2015, de 5 de octubre; ningún sentido ni utilidad práctica tendría suspender procedimientos en que, incluso acudiendo a la posibilidad más negativa para el consumidor, la acción estuviera viva al tiempo de su ejercicio, por lo que en el momento actual quedaría limitada la suspensión al supuesto en que hubieran transcurrido más de 5 años ininterrumpidos desde el dictado de sentencia declarando la nulidad de la cláusula por abusiva, hasta el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad. Cualquiera que fuere la fecha de las expresadas por el Alto Tribunal, no afectará a la cuestión suscitada, toda vez que la acción aquí se ejercitó y conforme a tales parámetros nunca se encontraría prescrita, circunstancia ésta que conduce a la estimación del primero de los motivos del recurso'.

En el caso que nos ocupa la acción ejercitada en la demanda, y que se estima en sentencia, es la consistente en la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el día 22 de abril de 1998 -cláusula de gastos-. Acción ésta a la que, como consecuencia de dicha nulidad pretendida, se ejercita de manera accesoria por la parte prestataria demandante la acción de condena a la prestamista demandada de la restitución de las cantidades abonadas por virtud de dicha cláusula. De esta manera, y siguiendo lo establecido por el TS, es a partir de la sentencia impugnada dictada en fecha de 1 de septiembre de 2021 cuando tiene lugar la declaración de nulidad de la cláusula referida y, por tanto, procede la condena a la demandada, como consecuencia de dicha nulidad, al pago de las cantidades, de conformidad con los artículos 1303 del Cc y 6.1 de la Directiva 93/13 CEE. Por lo que cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo ante el TJUE, en cualquier caso, no afectaría a la cuestión suscitada por la parte recurrente. Y, por ende, se deniega la solicitud de suspensión formulada.

TERCERO.-En lo que respecta al primer motivo de apelación de la entidad bancaria, esto es, sobre la validez de la cláusula de gastos que ha sido declarada nula en la sentencia impugnada en la que insiste la parte recurrente reiterando sus argumentos de la contestación a la demanda, el motivo ha de desestimarse.

Sobre la validez de la cláusula de gastos en el contrato de préstamo hipotecario, debe estarse a los razonamientos contenidos en las cinco sentencias dictadas por el Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de fecha, todas ellas, 23 de enero de 2.019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5298/2017), según las cuales: 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013), ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque «no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)».

A mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, declara lo siguiente: '1) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'

Aplicando, mutatis mutandi, dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, no cabe sino desestimar el motivo. La sentencia impugnada aplica correctamente la anterior doctrina jurisprudencial toda vez que declara la nulidad de la citada cláusula de gastos con base en la propia redacción de la cláusula quinta del préstamo hipotecario, habida cuenta de que con dicha redacción se viene a imputar la generalidad de los gastos generados por el contrato de préstamo a la parte prestataria, con independencia de a que parte corresponde asumir por ley cada uno de los gastos.

CUARTO.-En lo que respecta al segundo motivo de apelación de la entidad bancaria recurrente, por el que interesa que el acogimiento de la extinción de la acción de reclamación de cantidad por prescripción de la acción de reclamación de cantidad, dicho motivo de apelación ha de ser también rechazado, por las siguientes consideraciones:

1.- Conforme a reiterada doctrina del tribunal supremo y entre otras conforme a la sentencia del mencionado alto tribunal de fecha veintiuno del mes de febrero del año 1.997 'en primer lugar, es reiterada la doctrina de esta sala que la prescripciónextintiva, como instituto no fundado en estricta justicia, debe ser interpretado restrictivamente: así, sentencias de nueve del mes de octubre del año 1.990, seis del mes de julio del año 1.991, treinta del mes de mayo del año 1.992, catorce del mes de julio del año 1.993, veinte del mes de junio del año 1.994 y veintiséis del mes de diciembre del año 1.995. Por lo cual, tiene que estar muy clara la prescripciónpara aplicarla a un caso concreto.

2.- El comienzo del cómputo del plazo, dies aquo, que contempla el artículo 1.969 del código civil es la actio nata, la posibilidad de ejercicio de la acción que es cuando se tuvo conocimiento del daño objeto de la reclamación; así, sentencias de diecinueve del mes de septiembre del año 1.985, diecisiete del mes de marzo del año 1.986, veinticinco del mes de febrero del año 1.987 y veinticinco del mes de julio del año 1.990.

3.- La acción de nulidad por declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno, como sostiene de manera pacífica la jurisprudencia del TS. Dicha acción engloba también sus consecuencias, porque no existe una acción independiente para solicitarlas separadamente; se trata de un mero efecto jurídico, por lo que la imprescriptibilidad de la acción para pedir la declaración de nulidad extiende su régimen jurídico a sus consecuencias. Este criterio tiene su refrendo en la reiterada jurisprudencia del tribunal supremo que rechaza cualquier eficacia a un acto jurídico nulo, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 6.3 del código civil. Así, por ejemplo, en la sentencia 496/2.008, de veintinueve del mes de mayo, de la sala primera del tribunal supremoJurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2013:180, C-92/11, 21-03-2013 se afirma que ' ... y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de cuatro del mes de noviembre del año 1.996 que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de catorce del mes de marzo del año 2.000, entre muchas otras)'.

Respecto a dichas consecuencia, resulta preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas; en concreto la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

4.- Aun cuando distinguiéramos entre la acción de nulidad de una cláusula contractual por abusividad, la cual es imprescriptible, y la acción de restitución de las sumas indebidamente pagadas como consecuencia de tal cláusula contractual abusiva, la cual tal vez pudiera ser prescriptible por el transcurso del plazo general de quince años al no estar previsto en la ley un plazo de prescripción para esta clase de acciones más corto, en todo caso, al tratarse de contratos de préstamo y por tanto de tracto sucesivo, la fecha inicial para el cómputo o dies a quo sería la fecha de agotamiento o de finalización de los efectos del contrato.

Así por ejemplo la sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de fecha siete del mes de marzo del año 2.018 afirma que en los casos en que se demande la nulidad de la cláusula contractual con fundamento en un error o vicio del consentimiento, será de aplicación, entonces, el artículo 1.301 del código civil (nulidad relativa o anulabilidad) y quedará fijado el dies a quo para el cómputo del plazo en el momento de la consumación del contrato, coincidente con el momento en que hayan terminado los efectos de la hipoteca (coincidente, pues, con aquel en que ya se han realizado todas las obligaciones o cumplidas las prestaciones de ambas partes.

En este sentido la sentencia de la sala de lo civil del tribunal supremo de fecha doce del mes de enero del año 2.015 afirma que 'por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Así por ejemplo también en materia de contratos de cobertura de tipos de interés conforme a la sentencia del pleno de la sala primera del tribunal supremo de diecinueve del mes de febrero del año 2.018 'en los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Finalmente la sentencia de la sala primera del tribunal supremo de once del mes de junio del año 2.003 afirma que 'dispone el artículo 1.301 del código civil que en los casos de error o dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1.969 del citado código. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de once del mes de julio del año 1.984 que 'es de tener en cuenta que, aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de veinticuatro del mes de junio del año 1.897 y veinte del mes de febrero del año 1.928) y la sentencia de veintisiete del mes de marzo del año 1.989 precisa que 'el artículo 1.301 del código civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de cinco del mes de mayo del año 1.983 cuando dice que, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de ocho del mes de junio del año 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ... '. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala; la sentencia de veinticuatro del mes de junio del año 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de veinte del mes de febrero del año 1.928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea, hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

5.- La sentencia de la sala primera del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de abril del año 2.021 en una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Eslovenia interpreta que una normativa que exige al consumidor actuar ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración 'puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos' que le confieren las directivas comunitarias y que, por lo tanto, 'infringe el principio de efectividad'.

Así las cosas, en el considerando 66 del reciente fallo, el TJUE procede a responder a la cuestión prejudicial y declara que 'el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la directiva 93/13 o con cláusulas contrarias a los requisitos de la directiva 2.008/48, está supeditada a un plazo de prescripciónde tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto'.

Pero es que por último y además de ello la sentencia del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha doce del mes de diciembre del año 2.019, ha declarado que incluso en los casos en los cuales el contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca ha sido ya cancelado por el pago cabe la acción de nulidad por abusividad ejercitada por el consumidor o usuario de cualquier condición general de dicho contrato y la reclamación o restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por aquél; así dicha sentencia afirma que 'decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva.

1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el artículo 1.301 del código civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el artículo 1.301 del código civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2.018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-05-2008 (rec. 1048/2001) de diecinueve del mes de febrero.

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2.019Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-02-2018 (rec. 1388/2015), de dieciséis del mes de octubre, la jurisprudencia del tribunal de justicia ( sentencias de treinta del mes de mayo del año 2.013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11Jurisprudencia citadaSAP, Ávila, Sección 1ª, 20-11-2019 ( rec. 434/2019), apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, de seis del mes de octubre del año 2.009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2013:341, C-488/11, 30-05-2013, apartado 42, de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C- 154/15Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2009:615, C-40/08, 06-10-2009, C- 307/15Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2016:980, C-154/15, 21-12-2016 y C-308/15, de veintiséis del mes de enero del año 2.017, Banco Primus, C- 421/14 y auto de dieciséis del mes de noviembre del año 2.010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50) afirma que el artículo 6.1 de la directiva 93/13/CEE del consejo, de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe'.

Por tanto y en definitiva procede desestimación del presente motivo o causa del recurso de apelación.

QUINTO.-Igual suerte desestimatoria debe correr el tercer y último motivo de apelación de la entidad bancaria recurrente, en el que se alega por ésta que la resolución impugnada yerra al declarar que el inicio del devengo de los intereses legales de las sumas indebidamente satisfechas por la parte demandante, y a las que resultó condenada en la sentencia apelada la recurrente, ha de comenzar su cómputo desde el abono de las facturas.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta por la sentencia del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha diecinueve del mes de diciembre del año 2.018 en el sentido de que se deben intereses legales ya desde la fecha del efectivo pago de tales sumas por parte del consumidor o usuario.

La mencionada sentencia afirma que '1.- El artículo 6.1 de la directiva 1.993/13, de cinco del mes de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del tribunal de justicia (sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de treinta del mes de mayo del año 2.013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de seis del mes de octubre del año 2.009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de dieciséis del mes de noviembre del año 2.010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y sentencias del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15, y de veintiséis del mes de enero del año 2.017, Banco Primus, 421/14) afirma que el artículo 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiséis del mes de enero del año 2.017, el artículo 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (artículos 8.2 de la ley de condiciones generales de la contratación y 83 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de losgastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del artículo 6.1 de la directiva 1.993/13 no es directamente reconducible al artículo 1.303 del código civil cuando se trata de la cláusula degastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el artículo 6.1 de la directiva 1.993/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor, de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar, de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2.018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5298/2017 ) y 148/2.018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 27-01-2021 (rec. 1926/2018 ), ambas de quince del mes de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de treinta y uno del mes de mayo del año 2.018, 483/2016 ( Zsolt Sziber):

'34.- [...] el tribunal de justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los estados miembros, mediante sus respectivos derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017), C307/15 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017) y C308/15 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2016:980 , C-154/15 , 21-12-2016, EU:2016:980, apartado 66)'.

'35.- Aunque el tribunal de justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos seis, apartado primero , y siete, apartado primero, de la directiva 1.993/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el derecho de la unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la carta (véase, en este sentido, la sentencia de catorce del mes de abril del año 2.016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el artículo 1.303 del código civil presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta, no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los artículos 1.895 y 1.896 del código civil , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el artículo 1.303 del código civil no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al artículo 6.1 de la directiva 1.993/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por ungasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado artículo 6.1 de la directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el artículo 1.896 del código civil , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero, deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido (en este caso, se produjo el beneficio indebido) ( sentencia 727/1.991Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2016:252 , C-381/14 , 14-04-2016, de veintidós del mes de octubre). A su vez, la sentencia 331/1.959 , de veinte del mes de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del artículo 1.896 del código civil excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los artículos 1.101 y 1.108 del código civil (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

5.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado y, al asumir la instancia, por las mismas razones expuestas, para estimar el recurso de casación, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primera instancia, aunque el razonamiento jurídico no haya sido exactamente coincidente'.

Aplicando la anterior doctrina mutatis mutandi al presente caso, el motivo ha de ser desestimado, pues se considera correcto en el sentido más arriba indicado el pronunciamiento de la condena al pago de los intereses legales de las cantidades abonadas desde la fecha de su efectivo pago por parte del consumidor prestatario, que contiene la sentencia impugnada.

SEXTO.- En lo que se refiere, por otro lado, al recurso articulado por la parte demandante, en relación a la impugnación del pronunciamiento que declara en la resolución recurrida que la cuantía del procedimiento es determinada, y por el que postula el recurrente su declaración de indeterminada, esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, stc de 12 de septiembre de 2.018, rollo de apelación 192/2.018 ,y auto de la misma fecha, rollo de apelación 168/2.018, que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( art. 264.3 LEC ), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( art. 249.2 y 250.2 LEC ), o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( arts. 477.2.2 º y 255.1 LEC ), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( arts. 253.1.2º de la citada Ley ) si no es impugnada.

La Sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada, y ello por dos razones:

a) Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( art. 249.1.5º Lec y Ley de 13 de abril de 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b) Porque de no aplicarse la regla anterior, y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente) el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( art. 250.2 LEC )'.

O como señala la Aud. Prov. de Asturias, stc de 5 de julio de 2.018 , por citar sólo alguna, 'Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal, y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan solo vaya a desplegarse en materia de costas'.

También cabe traer a colación la SAP Baleares de 28 de junio de 2.018 , y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC , con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil . Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima. (En igual sentido SAP Ávila 26 de septiembre de 2.018 ).

Consecuencia de lo anterior, ha de ser la estimación en este punto del recurso de apelación de la parte demandante recurrente, declarando, por tanto, que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

SÉPTIMO.- Costas del recurso de apelación: En materia de costas procesales derivadas del recurso de apelación, siendo desestimado el recurso de apelación articulado por la entidad bancaria BANCO SANTANDER SA, a la luz de los Arts. 394 y 398 Lec , se imponen a esta entidad recurrente las costas causadas en la alzada por su impugnación; si bien respecto del recurso de apelación de los recurrentes D. Cayetano y DOÑA Angelica, siendo estimado el recurso no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada por el mismo, en virtud, igualmente, de los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramenteel recurso de apelación deducido por la sociedad mercantil BANCO SANTANDER S.A. y estimandoel recurso articulado por la representación procesal de D. Cayetano y DOÑA Angelica contra la sentencia de 01 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila en el procedimiento ordinario nº 315/2020, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución conforme al fundamento de derecho sexto de la presente resolución, declarando como indeterminada la cuantía del procedimiento, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada por el recurso de D. Cayetano y DOÑA Angelica, e imponiendo a la entidad bancaria BANCO SANTANDER SA las costas causadas en la alzada por su recurso.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec. Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.