Sentencia Civil Nº 280/2003, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 204/2003 de 27 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00280/2003

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2003

SENTENCIA Nº 280

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. JESUS MANUEL SAEZ COMBA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSE ANTONIO SAN MILLÁN MARTIN

En VALLADOLID, a veintisiete de Junio de dos mil tres.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de incidente promovido en proceso de división de patrimonio nº 319/2001 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Valladolid, seguido entre partes, de una como demandante-apelada Dª Lucía , mayor de edad y con domicilio en Valladolid, que ha estado representada por el procurador D. Abelardo Martín Ruiz, bajo la dirección del abogado D. Primitivo Almazán Rodríguez, y como demandada-apelante Dª Ana María , mayor de edad y con domicilio en Valladolid, representada por la procuradora Dª Ana Isabel Fernández Marcos, y defendida por el abogado D. Pedro J. García Fernández, y como demandado-apelado D. Paulino , mayor de edad y con domicilio en Valladolid, que no ha comparecido en forma en el procedimiento; sobre oposición a las operaciones particionales de herencia de Paloma .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 11 de febrero de 2003, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: Que desestimando la oposición a las operaciones particionales de la herencia de Dª Paloma , formulada por la representación de Dª Ana María , debo aprobar y apruebo dichas operaciones, y debo ordenar y ordeno su protocolización en legal forma, con condena en costas a la parte opositora.

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de Dª Ana María se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte demandante se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal, se señaló para deliberación, votación y fallo el día veintiséis de junio, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento especial de División de Herencia promovido por Dª Lucía para la efectiva división, partición y adjudicación de la herencia relicta de su fallecida madre, Dª Paloma , se interpone recurso de apelación contra la sentencia que resuelve la oposición articulada por la codemandada, Dª Ana María , hija también de la causante, a las concretas operaciones divisorias realizas por el Contador designado al efecto. En dicho recurso de apelación se mantienen las objeciones efectuadas a dichas operaciones y se alude a la condición de la ahora apelante de copropietaria de la cuenta existente en la entidad Caja Duero que el contador y el Juez de Instancia consideran de exclusiva titularidad de la difunta, y en segundo lugar, a la equivocación en que se incurre por el referido Contador y a la que resulta arrastrado el Juez de Instancia, en el concreto reparto del haber partible, por cuanto en el testamento de la sra. Ana María se produce una preterición no intencional de Dª Ana María y su hermano D. Lucía , lo que por aplicación del artículo 814 del Código Civil determinaría la división de la herencia por partes iguales.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso no puede ser atendido, y por tanto ninguna infracción de garantías procesales, ni del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara el artículo 24 de la Constitución Española han acontecido en el presente supuesto. En primer lugar, tal y como resalta el Juez de Instancia, ya se dilucidó en su momento un incidente especial de inclusión o exclusión de bienes derivado del inventario, incidente que finalizó con sentencia firme en el que por la ahora apelante no se suscitó la cuestión que ahora plantea, que no es otra que la pretensión de que la cantidad existente en una cuenta en Caja Duero de titularidad de la difunta madre de los litigantes solo puede repartirse entre los herederos en su mitad, al ser la apelante cotitular de dicha cuenta; Pues bien, con independencia de lo extemporáneo de la pretensión, debe resaltarse que la cuenta recogida por el Contador en sus operaciones divisorias, que es la que se entiende debe repartirse en su totalidad entre los herederos, aparece como de la exclusiva titularidad de Dª Paloma (doc. obrante al folio 34 de los autos), y basta con compararlo con el documento obrante al folio 37 para apercibirse de que la cuenta a la que se refería ya la demandada en la diligencia de inventario como de titularidad conjunta con su madre, es distinta de la que se recoge por el contador en sus operaciones divisorias, pues no solo se corresponden dichas cuentas con distinto número de identificación, sino que incluso su saldo es igualmente diferente.

TERCERO.- Distinta suerte merece el segundo motivo de recurso. El contador efectúa las operaciones divisorias tomando en consideración la disposición testamentaria de Dª Paloma en la que se instituía como única y universal heredera a su hija Lucía , efectuando el reparto entre ella y sus hermanos Ana María y Paulino en atención a lo que dispone el artículo 808 del Código Civil. La objeción interpuesta por Dª Ana María es resuelta por el Juez de Instancia considerando que es correcta la actuación del contador dado que el supuesto de nacimiento de nuevos herederos sin que sean incorporados al anterior testamento del causante constituye el caso más paradigmático de preterición intencional y lo apoya en una resolución que transcribe parcialmente del Tribunal Supremo que sin embargo no examina el caso en que nos encontramos. Por el contrario sí examina la cuestión la sentencia del Tribunal Supremo 23 de enero de 2.001 y en ella se indica textualmente que según pacífica doctrina "en el caso de que los hijos hayan nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterición en el mismo queda demostrada "ex re ipsa". Conclusión que todavía se impone con mayor fuerza cuando, como aquí sucede, el momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a aquel otorgamiento". Muy al contrario de lo que indica el Juez de Instancia estima el Tribunal Supremo que el silencio respecto de los hijos habidos con posterioridad al otorgamiento del testamento en que se instituye herederos a los únicos hijos existentes en dicho momento debe interpretarse "como conformidad de que se produjera el efecto que las leyes establecen para tales casos, que no es otro que el prevenido en el segundo párrafo, supuesto segundo del artículo 814 del Código Civil". En este sentido señala la esclarecedora resolución que comentamos que la voluntad del testador es lo relevante, pero precisamente la formada en atención a la realidad o situación que pudo contemplar al tiempo del otorgamiento, de tal manera que la alteración significativa de la misma sin otorgar nuevo testamento excluye la relevancia de aquella disposición y coloca al intérprete en la situación de limitarse a constatar el hecho omisivo o negativo y a la necesaria aplicación de los preceptos establecidos para dar solución a la inactividad del causante, pues como ya proclamó el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de julio de 1.969, "la preterición ha de resultar exclusivamente del testamento", y sigue indicando esta resolución que "la presunta voluntad del causante carece de toda eficacia si no aparece del propio testamento".

CUARTO.- Es por todo lo anterior, por lo que el recurso en este concreto apartado merece prosperar, pues se instituyó heredera en testamento a Dª Lucía cuando aún no habían nacido Dª Ana María y D Paulino , lo que supone respecto de estos últimos una preterición no intencional con los efectos consiguientes a dicha declaración, debiendo por ello estimarse en parte el recurso de apelación y revocarse la resolución dictada en la instancia en cuanto aprueba las operaciones divisorias practicadas y ordena su protocolización, al efecto de que por el contador se proceda de nuevo a la práctica de las operaciones divisorias en la forma indicada en esta resolución.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso de apelación y revocación parcial de la resolución dictada en la instancia determina que no pueda efectuarse expresa condena en las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Valladolid, en autos de juicio especial de división judicial de herencia número 319/2.001, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto en la misma se aprueban las operaciones divisorias efectuadas por el contador designado al efecto y se ordena su protocolización, pronunciamiento que se deja sin efecto y en su lugar aprobando el inventario y avalúo efectuado por el sr. Contador, se ordena la realización por aquél de las operaciones de adjudicación de la herencia bajo el principio de división por partes iguales entre los tres herederos de la herencia, sin que proceda efectuar expresa condena en las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.