Sentencia Civil Nº 280/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 570/2003 de 11 de Mayo de 2004

PRIMERO.- La sentencia de instancia atribuyó a la esposa e hijo común el uso de la que fue vivienda conyugal, hasta que se resuelva la liquidación de la sociedad consorcial; mantuvo la pensión compensatoria en el importe y forma acordados; y dispuso que a partir de mensualidad de agosto 2003 cada litigante deberá hacer frente a la mitad del importe de la amortización mensual de la hipoteca que grava la vivienda común. La atribución del uso de la vivienda es recurrida por el Sr. Jaime , que solicita se deje sin efecto, y por la Sra. Luz , que pide se determine sin limitación temporal. El actor interesa también la supresión de la pensión compensatoria señalada a la demandada. Y esta que se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la amortización de la hipoteca que grava la vivienda común.

SEGUNDO.- A la hora de aplicar los criterios atributivos del art 96 C.C., como quiera que el párrafo 1º no habla de los hijos menores de edad y de su guarda, sino de los hijos y del cónyuge en cuya compañía queden, y que el párrafo 3º no dice que "no habiendo hijos mayores de edad", sino "no habiendo hijos", una interpretación integradora de ambas normas permite concluir que el párrafo 1º comprende también el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y no hayan alcanzado su independización económica. El uso de la vivienda familiar debe, pues, atribuirse al hijo y, con él, a la madre en cuya compañía queda (arts 96.1 C.C.), sin perjuicio de que cuando Benjamín alcance su independización económica, su padre inste lo procedente, entendiéndose en todo caso ese uso con el limite temporal impuesto por el momento en que se liquide la sociedad de gananciales.

TERCERO.- En lo que respecta a la pensión compensatoria cuya supresión se solicita, dice el apelante que no solo ha desaparecido el desequilibrio que la ruptura matrimonial puso representar para su esposa, sino que ha sido él quien ha pasado a peor condición; que a través de los testimonios de las sentencias aportadas se han acreditado las circunstancias en que se fijó la pensión en la ultima resolución recaída -Sentencia de 26-3-02, de esta Sección, en autos 121/01 de modificación de medidas-, que denegó la supresión de la pensión en consideración a una indemnización percibida por el Sr. Jaime y a los dos años de prestación de desempleo que iba a disfrutar; que esa situación ya desapareció, pues la indemnización se consumió -doc 15 a 103- y la única prestación que actualmente percibe el esposo es un subsidio de ayuda a mayores de 52 años -56.000 pts mensuales-; que si cuando se fijó la pensión la esposa no trabajaba y había sido diagnosticada de cáncer, actualmente su salud es buena y percibe unos ingresos netos de 654 euros mensuales, y si él percibía unos ingresos de 310.000 pts cuando la separación y de 463.000 pts cuando el divorcio, actualmente lleva mas de dos años sin conseguirlo, paga un alquiler de 480 euros al mes y ha tenido un nuevo hijo, actualmente de año y medio.

La sentencia dictada el 26-3-02 por esta Sección, que fijó a cargo del Sr. Jaime una pensión compensatoria de 30.000 pts mensuales, minorando la rebaja introducida por el Juzgado, tuvo en cuenta en esa determinación que el Sr. Jaime había pasado a situación de desempleo, "percibiendo menores ingresos mensuales", que iba a percibir una importante indemnización, que la prestación por desempleo finalizaba el 18-4-03, pero que su cualificación laboral era alta, así como, del lado de la Sra. Luz , "la actual ocupación laboral de la demandada", además de "las circunstancias anteriormente citadas en cuanto a los abonos de los gastos de escolaridad y el préstamo que grava la vivienda familiar".

Es cierto, pues, que en esa resolución no consta se tuviese en cuenta la segunda actividad laboral que sí había considerado esta Sección con anterioridad, al conocer de la separación, como ha de tenerla en cuenta ahora, pues, además de que no es conforme al orden normal de suceder de las cosas que un profesional de amplia cualificación laboral permanezca en el paro durante dos años - ahora dos años y medio- ni que nadie abandone la fuente de ingresos con que contaba para ingresar en el paro, la Sala ha llegado a la convicción de que el Sr. Jaime percibe ingresos en la empresa en la que su hijo mayor, testigo en el juicio, dice que desde que tiene uso de razón sabe que trabaja su padre y para la que en numerosos fines de semana le vio trabajar en casa, hecho en cuyo refuerzo, si es que era preciso, manifestó que un amigo lo había visto entrar en la empresa. Que no sepa lo que gana su padre -sitúa sus ingresos entre las 200 y las 300.000 pts-, no tiene un significado decisivo y tampoco que entre los ingresos que él manifiesta y los que según su madre percibe su ex esposo -500.000 pts- existan una marcada diferencia. Los ingresos del Sr. Jaime , según testimonio coincidente de sus tres hijos en el juicio de la separación, ascendían entonces a 250.000 pts.

La situación laboral de la Sra. Luz fue ya tenida en cuenta por esta Sección en la sentencia que puso fin a los autos de modificación de medidas 121/01, estimándose que el nacimiento de un hijo en el nuevo matrimonio contraído por el apelante no puede justificar la reducción de la pensión a favor de la primera esposa cuando ningún dato se ha ofrecido acerca de los ingresos de la segunda, que trabaja.

Ello no obstante, si la pensión compensatoria de la Sra. Luz no sufrirá en este procedimiento modificación ninguna, parece aconsejable, en atención al volumen de las cargas que actualmente pesan sobre el esposo, mantener el régimen que la sentencia apelada instaura en el pago de la hipoteca, sin que nada deba decirse en este punto sobre el carácter reintegrable o no de las cuotas abonadas del préstamo hipotecario, tema no planteado en este procedimiento, que encontrará su marco propio en el proceso liquidatorio.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y de esta alzada se rigen por los arts 394 y 398 NLEC, no debiendo hacerse especial pronunciamiento sobre las causadas por el recurso de Dª Luz , atendida la índole de los intereses en conflicto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación