Sentencia Civil Nº 280/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 205/2008 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTESECCION OCTAVA.TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 293 (205) 08

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 25/07

JUZGADO Instancia nº 9 Alicante

SENTENCIA Nº 280/08

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintidós de julio del año dos mil ocho

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Alicante con el número 26/07, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada-reconviniente integrada por la mercantil Promociones González S.A. y Construcciones Villarejo S.A., representadas ante este Tribunal por el Procurador Dª. Icíar Zamora Hernaiz y dirigidas por el Letrado D. Rafael Matas Cuellar; y como parte apelada la parte actora, la mercantil Construcciones y Ferrallas Blasco S.L., representada ante este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás y dirigida por el Letrado D. Rafael Medrán Vioque, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. nueve de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm.26/07, se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Construcciones y Ferrallas Blasco S.L. contra Contrucciones Valljero S.A. y Promociones González S.A., debo: 1.- Condenar y condeno a Contrucciones Valljero S.A. y Promociones González S.A.,a que abonen a la actora la cantidad de ciento treinta y cuatro mil seiscientos treinta y siete euros con diecinueve céntimos de euro (134.637,19 euros). 2.- Mäs los intereses legales de la citada cantidad. Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Contrucciones Valljero S.A. y Promociones González S.A., contra Construcciones y Ferrallas Blasco S.L., debo 1.- Absolver y absuelvo a Construcciones y Ferrallas Blasco S.L. de las pretensiones deducidas en su contra. En cuanto a las costas cada una de las partes abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado , presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando una apelada el correspondiente escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 3 de junio de 2008 donde fue formado el Rollo número 293/205/08, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2008, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras desestimar la Sentencia de instancia las pretensiones de condena de la parte actora, Construcciones y Ferrallas Blasco S.L., sustentadas en la relación de obra de las partes litigantes, relativas a la pendencia en el pago de 395,70 m2 a razón de 70,90 euros/m2 que se afirman no abonados por las demandadas, así como de la cantidad resultante de la mano de obra empleada en trabajos justificados y no contratados en base al anexo II del contrato que vincula a las partes en cuestión por las razones que obran en la Resolución, pronunciamientos que no son objeto de impugnación , la Sentencia de instancia analiza lo relativo a la pretensión de devolución del importe resultante de la retención del 5% en las certificaciones no devuelto, que asciende a 134.637,19 euros y en su relación, la demanda reconvencional respecto de un anticipo y de la responsabilidad por retraso en la ejecución de la obra.

En relación al anticipo, la resolución concluye a la vista de la documental, que no consta que la demandada-reconvencional tenga crédito pendiente por este concepto y , en cuanto a la responsabilidad por retraso, fijada en el anexo III del contrato de ejecución de obra a razón de 60 euros por días, que se concretan en una reclamación por 486 días de retraso, también se deniega atendidas las circunstancias concurrentes, desestimándose al fin la demanda reconvencional.

Pues bien, dicha desestimación y en su relación, la parcial estimación de la demanda, la que se impugna ante este Tribunal.

Y es que es únicamente la demandada reconviniente , Contrucciones Valljero S.A. y Promociones González S.A., quien formula recurso de apelación,

SEGUNDO.- El primero de los motivos que aduce va referido a la pretensión relativa al reintegro (y compensación con la retención en garantía) de 152.972,96 euros correspondiente al anticipo no reintegrado ni compensado con la facturación de la obra.

La Sentencia de instancia concluye que no queda acreditado que reste derecho de crédito alguno a favor del reconviniente dado que en las facturas posteriores a la de 20 de octubre de 2004 -doc nº 23 demanda- , se suprime toda referencia a la existencia del anticipo pendiente. Sin embargo dicha conclusión es errática.

En efecto, ninguna duda le queda al Tribunal, que de cómo consecuencia un abono en exceso en certificaciones anteriores a marzo de 2004 , tal exceso se calificó por las partes de "anticipo" a los efectos de proceder a su compensación en las posteriores certificaciones de obra, de manera progresiva a fin de mantener, objetivamente considerado, un determinado grado de liquidez. La mercantil actora Blasco S.L, lo reconoce explícitamente al contestar la demanda reconvencional, donde no sólo se muestra de acuerdo la existencia del citado anticipo, sino que lo cuantifica en 152.972,96 euros, afirmando que tal cantidad queda liquidada finalmente con los trabajos efectuados entre los meses de enero a junio de 2005 , periodo que como afirma el actor, no se factura, apareciendo en la facturación relativa al mes de junio como importe de anticipo "0".

Lo cierto es que según consta en el documento nº 16 de la demanda -factura nº 25 de fecha 23 de marzo de 2004- y confirma el documento nº 17 de la misma demanda, se identifica como importe del anticipo la cantidad e 180.000 euros, en dicha factura se compensa de dicha cuantía el importe de 27.027,04 euros y en consecuencia, resta como anticipo pendiente la suma de 152.972 ,96 euros tal cual aparece en la casilla correspondiente de la factura, siendo este dato el que se va a arrostrar en las facturas nº 60, 69 , 78, 85 y 90 (doc nº 19 a 23 de la demanda).

Pues bien, estos datos demuestran , primero, que el exceso o anticipo se cifró por las partes en 180.000 euros y, segundo, que dicha cuantía quedó indubitadamente compensada en la factura nº 25 por importe de 27.027,04 euros. Siendo así , lo que está en debate es si el resto fue o no compensado con posterioridad, lo que entiende producido la Resolución impugnada sobre la base - errónea como veremos- del silencio que sobre el anticipo se produce después de la facturación relativa a octubre de 2004 - factura nº 90-

TERCERO.- Afirmamos que la fundamentación de la desestimación de la pretensión de la parte recurrente es errónea porque no es cierta la afirmación de que a partir de la factura nº 90 , el concepto "anticipo" desaparezca de la facturación. Y es que basta examinar los documentos nº 24 a 26 -facturas nº 99 , 106 y 1) para constatar que el concepto pervive en dichos documentos, siempre por el mismo importe, desapareciendo sólo en las facturas nº 45 y 60 , no la partida, sí el importe.

Siendo así, la cuestión es puramente probatoria.

Como afirma el recurrente, el gravamen de la carga de la prueba del pago corresponde al deudor, en este caso, al actor reconvenido -art 217 LEC-. Y sin embargo ninguna prueba aporta del abono del crédito pendiente a favor de la parte reconviniente. El examen de la documentación, de la facturación que aporta la propia parte actora, pone de relieve un desfase no explicado en relación a la partida de que se trata, a la que se denomina "anticipo" o "resto de anticipo pendiente de aplicación por desfase en anteriores facturas" , dejando inexplicada la razón de la desaparición de la cuantía entre las facturas nº 1 -doc nº 26-, de enero de 2005, y nº 45 -doc nº 27-, de junio del mismo año, cuando resulta evidente que la segunda trae causa en la primera. Así deriva indubitadamente del concepto contenido in fine en la factura nº 45 -folio 286- "a deducir certificación anterior....2.542.479,95", que es la cifra que se corresponde con el importe de certificación de origen contenido en la factura nº 1, dato demostrativo de que en el periodo intermedio ninguna ejecución de obra a parte de la que se certifica y factura en dicho documento, había tenido lugar , como por otro lado vienen a confirmar en el acto del juicio oral el representante de la mercantil actora. En consecuencia, no consta acreditado por el actor reconvenido que dicho crédito a favor de los demandados reconvinientes se hubiere satisfecho, restando sólo un vacío inexplicado que no puede ser asumido por el Tribunal sino a favor de quien acredita el crédito.

Procede en consecuencia estimar el motivo impugnatorio.

CUARTO.- El segundo motivo impugnatorio que despliega la parte actora es el relativo a la desestimación de su pretensión de cumplimiento de la cláusula penal de indemnización por retraso en la ejecución de la obra pactada en el contrato que vinculaba a ambas partes y en virtud de la cual la obra debía quedar finalizada el día 31 de marzo de 2004, siendo así que no concluye sino 486 días después de dicho dies a quo, en concreto el día 1 de agosto de 2005. Se censura por tanto en el motivo , la inaplicación del artículo 1152 y 1154 del Código Civil con relación al artículo 1255 del mismo texto legal.

La sentencia de instancia es particularmente descriptiva de las razones que le mueven a un pronunciamiento absolutorio y que, resumidamente se traduce en la existencia de una multiplicidad de hechos -problemas con un ascensor, inclemencias del tiempo, corte del suministro eléctrico que impedía el uso de la grúa durante días, modificaciones de obra y de planes de ejecución- que llevan en conjunto a la Juzgadora de forma aparente a dubitar , sobre la responsabilidad en el retraso, abundándose todo ello con el hecho de que no hubiera reclamación por retraso por parte de Construcciones Villarejo.

Afirmamos que "de forma aparente a dubitar" porque si se observa bien el fundamento jurídico que la Juzgadora de instancia dedica a esta cuestión, se constatará que finalmente afirma como ratio de su decisión el que en la obra se introdujeron variaciones al proyecto inicial, dando lugar a más partidas de las inicialmente contratadas, justificando todo ello el retraso lo que a la vista de las declaraciones testificales y del comportamiento de la comitente le lleva a la conclusión que el retraso está justificado porque no se debe sólo a la contratista. Dicho de otra manera , a que no existe retraso culpable.

Siendo así, el argumentarlo del recurrente sobre la carga de la prueba queda desdibujado, ya que lo que los hechos que se declaran probados y no se desdicen por el recurrente , son efectivamente demostrativos de una causa justificativa del retraso que impide la aplicación de la cláusula penal. En definitiva, la repulsa de la pretensión contenida en la reconvención proviene de una muy determinada apreciación probatoria en la instancia que no es objeto de revisión por este Tribunal.

El motivo queda por tanto desestimado.

QUINTO.- Procede al fin, llevar a cabo la compensación que se solicita por la parte recurrente entre el crédito en su contra reconocido en la Sentencia de instancia -cuantía retenida en garantía de la obra- y el que ahora le reconocemos al recurrente de abono del anticipo pendiente pues es lo cierto que ambos créditos aúnan los requisitos necesarios para llevar a cabo la compensación aducida, esto es, los requisitos contemplados en los arts. 1195 y 1196 del Código Civil que conforme recuerda constante jurisprudencia (Sentencias del T.S. de 9 de abril de 1994 y 14 de enero de 1997 entre otras), son el de la reciprocidad de deudas, identidad en la doble condición de acreedor y deudor de los sujetos titulares de los créditos compensables, y exigibilidad de una y otra.

En cuanto el efecto de la compensación, es sin duda la extinción del crédito del demandante , con el efecto que ello ha de tener además en materia de costas procesales.

Así lo declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en reciente Sentencia de fecha 30 de marzo de 2007 afirma que "No existe incongruencia cuando se desestima una de las pretensiones en su integridad por aplicación del instituto de la compensación legal, tal como en el caso se ha resuelto en las instancias, ya que el artículo 1202 del Código Civil establece que «el efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores». De ello se desprende que, concurriendo los requisitos propios de la compensación -créditos y deudas concurrentes vencidos, líquidos y exigibles- la misma se produce «ipso iure» hasta la cantidad concurrente extinguiendo el crédito de menor cuantía y subsistiendo el mayor en cuanto a la cantidad restante , lo que tiene lugar automáticamente desde el momento en que se dan todos los requisitos de la compensación, aun cuando los efectos de la misma se declaren en el proceso una vez que las partes han hecho uso de su Derecho. Así lo ha declarado esta Sala, entre otras, en Sentencias de 15 febrero 2005 y 3 abril 2006, al señalar que «el automatismo de la compensación que el artículo 1202 establece constituye expresión de la idea de que la neutralización de deudas se produce desde el mismo momento en que concurren los requisitos precisos, más no significa que no sea necesario para compensar que lo quiera, al menos , uno de los deudores». Si, como se ha apreciado en la instancia, tal compensación se había producido por razón de los créditos concurrentes de una y otra parte antes de la presentación de la demanda, es claro que los actores no eran acreedores de la demandada al formularla, sino que eran deudores de ésta, lo que necesariamente determinó la íntegra desestimación de su pretensión sin que ello suponga incongruencia alguna. Sólo si no hubieran concurrido anteriormente los requisitos propios de la compensación (artículo 1195 del Código Civil ) , y ésta se produjera por razón de lo declarado en la Sentencia, sería necesario antecedente para la misma - compensación judicial- la estimación en lo procedente tanto de la demanda como de la reconvención para, a partir de ese momento, extinguirse el crédito menor y quedar como ejecutable el crédito mayor en la cantidad que excediere de la concurrencia de ambos.".

Y es que como en el caso, la cantidad por anticipo adeudada por Construcciones y Ferrallas Blasco S.L. es inferior a la adeudada por ésta a Construcciones Villarejo S.A. por el anticipo , se produce sin duda la extinción de la deuda de la mercantil recurrente con la actora recurrida -art 1202 CC - y, respecto del exceso, la condena a ésta al pago del mismo resultante de la compensación a favor de la recurrente en el importe reclamado que, como advierte el Tribunal, resulta ser inferior al que resultaría de una compensación aritmética entre el reconocido en la instancia -134.637,19 euros- y el que al recurrente solicita -152.972,96 euros-, pero que es el único procedente por aplicación del principio de inalterabilidad de las pretensiones y el principio dispositivo.

Cantidad que como se solicita en al demanda reconvencional, devengará los intereses legales -art 1101 y 1108 CC - desde la fecha de la interpelación judicial.

SEXTO.- En cuanto las costas procesales , las de esta alzada no procede declararlas sino de oficio dado que el recurso del apelante ha sido parcialmente estimado -art 398 y 394 LEC -. Procede sin embargo modificar el pronunciamiento en materia de costas procesales de la instancia. En efecto, si como hemos afirmado en el fundamento jurídico anterior, el reconocimiento del crédito por anticipo supone, como efecto propio de la compensación legal reconocida, la extinción del crédito del actor, resulta evidente que la demanda deviene en su integridad desestimada y consecuentemente, no cabe sino imponer las costas de la instancia por dicha demanda a la parte actora -art 394 LEC -, siendo sin embargo de declarar que las costas de la demanda reconvencional deberán abonarse por cada parte las causadas a su particular instancia y las comunes por mitad -art 394 LEC - dado que su estimación ha sido parcial, sin que haya méritos para su íntegra imposición a parte alguna del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación entablado por la parte demandada-reconviniente integrada por la mercantil Promociones González S.A. y Construcciones Villarejo S.A., representadas ante este Tribunal por el procurador Dª. Icíar Zamora Hernaiz, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia num. nueve de Alicante de fecha 20 de noviembre de 2007 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución y en su virtud

1.- Debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda deducida por la mercantil Construcciones y Ferrallas Blasco S.L., representada ante este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás , absolviendo de todas sus pretensiones a las demandadas; y con expresa imposición a la mercantil demandante de las costas procesales de la primera instancia.

2.- Debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda reconvencional deducida por la mercantil Promociones González S.A. y Construcciones Villarejo S.A., y en su virtud, debemos condenar y condenamos a la mercantil Construcciones y Ferrallas Blasco S.L. a abonar a la demandante reconvencional la cantidad de 17.012,79 euros e intereses legales desde la interpelación judicial; debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3.- Y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-