Sentencia Civil Nº 280/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 618/2008 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección DIECISIETE

ROLLO Nº618/2008

JUICIO ORDINARIO NÚM. 208/2007

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 6 de GAVÀ

S E N T E N C I A Núm. 280/09

Ilmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 208/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavà, a instancias de DOÑA Carmela , contra DON Gregorio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los mismos el día 15 de febrero de 2008, por la Juez del expresado Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes senalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alex Martínez Batlle, en nombre y representación de Carmela y debo condenar y condeno a la actora al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su respectivo escrito motivado, dándose traslado a la contraparte; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se senaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante se alza frente la sentencia de instancia, reiterando sea estimada la demanda deducida, en que solicita la condena al demandado a la devolución de la cantidad entregada al mismo para la finalización de unas obras, que no ha hecho, así como la indemnización por cambio de cerradura.

SEGUNDO.- La actora, hoy apelante, como bien resuelve la Juez de la instancia no ha acreditado que el demandado no realizaré las obras que constan en el acuerdo transaccional de 3 de abril de 2006 (documento nº 8 de la demanda), se trata de la finalización de unas obras, en que la actora pagó en dicho momento la cantidad reclamada de 2.839 euros.

La actora de conformidad con el apartado 2º del artículo 217 de la LEC le corresponde la carga de probar la certeza de los hechos en que funda la demanda, y conforme el apartado 6ª del mismo precepto, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes de litigio. Pues bien, siendo que funda la demanda en la no realización de unas determinadas obras acordadas, y debidamente relacionadas en el "listado de actuaciones pendientes" (folios 18 y 19); bastaba la aportación de informe pericial, u de acta notarial con incorporación de fotografías, o sólo al menos éstas, como principio de prueba en que fundar su demanda, amén de la facilidad probatoria al tratarse de su propia vivienda. Pues bien, nada aporta en este sentido, solo apoya su demanda en un burofax que no consta recepcionado, de fecha un día después de finalizado el plazo en que debía terminar las obras, y, en que pide la devolución de la cantidad que le fue abonada. Es decir, siquiera ni en éste burofax ni en momento anterior consta que reclamase el cumplimiento del acuerdo -la realización de las obras-, caso de no haberse realizado. Entendemos con la Juez de la instancia que dicho burofax por sí sólo no justifica la no realización de las obras, existiendo otros medios de prueba que permitirían de forma simple acreditar lo que se pide.

Igualmente, visionada la grabación del juicio, compartimos la consideración de la Juez de la instancia sobre la credibilidad del demandado en lo expuesto en su interrogatorio, sobre la realización de las obras, y entrega de las llaves. Así, de conformidad al artículo 316.2 de la LEC , valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica, su credibilidad en la realización de las obras, atendiendo igualmente a la falta de prueba en contrario, conlleva no tener por acreditado el fundamento de la demanda.

El demandado en su interrogatorio sólo reconoce no haber realizado la obra de cambio de colocación del water. Explicando que ello obedeció a razones técnicas, en cuanto si se cambiaba el lugar debería levantarse la pierna para su uso, dificultaría su uso, alegando que cualquier perito diría que no pudo cambiarlo por razones técnicas (m. 6' DVD). La parte apelante alega en el recurso que el cambio del bidé que está al lado del inodoro era la cuestión "más importante", "la razón de la realización del contrato", se trata de una cuestión no alegada anteriormente. Pero además, basta acudir al listado de actuaciones, indicado anteriormente, para constatar que dicho argumento carece de fundamento, pues había diez actuaciones pendientes, sin constar prueba alguna que ésta fuera la esencial; máxime cuando así como en las demás queda claro la actuación a realizar, en la del bidé se indica "colocar el bidé paralelo al inodoro, en la forma en que se acuerde in situ entre ambas partes, tomando como base la colocación de la toma de agua", por lo que no parece que la cuestión fuere clara en su ubicación, atendiendo además a la toma de agua, lo que entraña una cuestión técnica a la que hemos visto alude el demandado, en mayor veracidad de su declaración; y, en mayor razón debe rechazarse que fuera ello la esencia del contrato, cuando las demás nueve partidas no consta planteasen inicialmente problema alguno, y ésta si, por lo que podía, como sucedió, no ejecutarse.

En definitiva, procede confirmar la resolución recurrida, desestimando igualmente la petición sobre el coste de cambio de cerradura, pues igualmente en la credibilidad del interrogatorio del demandado, y a falta de otra prueba, no consta la necesidad de ésta, atendiendo a que no ha quedado desacreditado que se entregase cuando se hallaban reunidos con los letrados, siquiera en el recurso se niega expresamente la declaración del demandado en éste sentido.

TERCERO.- Con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas por esta apelación al ser desestimado el recurso (art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Carmela , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavà en fecha 15 de febrero de 2008 , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma. Y, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas por el presente recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación en el Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Barcelona, a . En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fé.