Sentencia Civil Nº 280/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 46/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00280/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf.: 947259950

Fax: 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2010 0000099

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000046 /2010

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000172 /2009

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 280.

En Burgos, a veintiuno de junio de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 46/10, dimanante del juicio ordinario número 172/09, del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes (Burgos), sobre acción de demolición de construcción y restitución de pared medianera, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 4 de diciembre de 2.009, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, DON Gervasio , (quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la Comunidad de Bienes que forma junto con su madre Esther , y hermanos Pedro Antonio , Sacramento y con Dª Celsa y D. Estanislao ), representado por la Procuradora Dª Carmen Velázquez Pacheco y defendido por el Letrado D. Alejandro Suárez Angulo; y, como demandado-apelado, D. Jesús Ángel , representado por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendido por el Letrado D. David García Garrote. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de D. Gervasio , contra D. Jesús Ángel y, en consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella solicitado y absolver al demandado de cuantas pretensiones se ejercitan contra él, imponiendo las costas procesales a la parte actora".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de marzo de 2.010, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda en la que se interesaba fuese condenado el demandado don Jesús Ángel a: 1) Demoler la construcción/porche/chamizo/ anejo que ha construido anexo a su vivienda y que ha apoyado en el muro medianero sin guardar la debida distancia con la finca del actor D. Gervasio y la Comunidad de Bienes a la que representa y 2) Restituir el muro medianero que hay entre la finca del actor y la del demandado, dejándolo en su estado primitivo. 3) En ambos casos, haciendo las obras necesarias para ello, y en caso de que no lo realice, en el plazo que señale el Juzgado, se realicen todas las obras indicadas a costas del demandado.

Se funda el recurso en que la construcción que ha realizado el demandado es ilegal, realizada sin guardar distancia alguna con la finca anexa y con vistas directas a la misma, que claramente perjudica la finca urbana del actor, por lo que solicita con revocación de la sentencia de instancia, la estimación integra de su demanda.

SEGUNDO.- Solicita el actor que se restituya el muro medianero que hay entre su finca y la del demandado, dejándolo en su estado primitivo.

La sentencia desestima esta pretensión porque el actor no ha acreditado que el muro sea medianero, ni tampoco cuál era su estado anterior, y todo ello sin necesidad de entrar a examinar la excepción de prescripción de la acción alegada en base a que han transcurrido más de 15 años desde que el demandado construyó dicho muro de bloques.

Revisadas las pruebas practicadas en los autos, discrepamos de la sentencia apelada, llegando a una solución favorable al carácter medianero del muro divisorio entre las fincas como solicita la parte actora, así:

1.- El artículo 572 del Código Civil establece que "se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un titulo o signo exterior, o prueba en contrario 3º En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos". Ahora, las fincas tiene carácter urbano, pero siempre han tenido naturaleza rustica.

2.- - El titulo de dominio de la actora consistente en escritura de compraventa privada de fecha 21 de diciembre de 1955 describe la finca como " cercado o finca rustica cerrado de piedra roturado y como de unos siete haces cabida aproximadamente..." - que sugiere mas que el carácter medianero de la pared de piedra primitiva, la propiedad privativa a favor del actor.

3.- El testigo D. Gines , propietario colindante de las fincas en litigio, afirmó que "la finca de D. Gervasio siempre ha estado rodeada de piedras". Lo que en efecto, se comprueba a través de las fotografías aportadas, como así mismo se observa respecto de otras fincas existentes en la misma zona de Quintanar de la Sierra.

4.- La parte demandada no ha acompañado el titulo de dominio y, por tanto, no se puede comprobar si la pared de piedra está dentro de su propiedad.

El propio demandado afirma que donde hoy está el muro de hormigón, que construyó hace años, existía un trazo de piedras intercaladas con estacas de madera, con fines ganaderos, las cuales desparecieron después de que construyera el muro de bloques. Reconoce que las fincas litigiosas están separadas por un lindero natural, ya que la finca del actor está situada a mayor altura y, por tal motivo, existe un ribazo que las separa y es al pie del ribazo donde el demandado ha construido el muro de bloques, es decir, dentro de la finca de su propiedad.

Sin embargo, olvida que la costumbre general es el de pertenecía de los ribazos a la finca del plano superior (que el propiedad del actor). En este sentido cabe citar las sentencias de este mismo Tribunal de fecha 26 de noviembre de 2.008, nº 397/2.008 y de fecha 18 de febrero de 2.004, nº 70/2.004; SAP de LLeida de 8 de septiembre de 2.000, STSJ (Sala de lo Civil y Penal) de Galicia 20/1.999 y STS de Castilla y León (Burgos) num. 958/1.999 .

5.- El perito judicial D. Jose Ignacio constata, y se comprueba en las fotografías, que en el muro de hormigón que ha levantado el demandado en la colindancia de las fincas, ha desparecido completamente en la zona sur -oeste (donde está la casa) existiendo únicamente unas piedras tapadas por unas zarzas o maleza al final de dicho lindero, mientras que en el lado contrario a la casa del demandado, el muro de hormigón está apoyado encima de otro de mampostería de piedra.

6.- En el mes de marzo de 1999, el actor presentó denuncia ante la Guardia Civil de Quintanar de la Sierra, contra el propietario de la finca colindante, porque estaba retirando una pared de piedra rústica y realizando otra nueva de bloque de cemento y alambrada. (Folio 38) y, el demandado D. Jesús Ángel , ante la misma Guardia civil manifestó, que cuando adquirió la finca (se desconoce la fecha -no se ha aportado titulo de dominio-) no existía el muro de piedras, solo una hilera de piedras y unas estacas a modo de división de las propiedades, procediendo a la limpieza y construcción del actual muro de bloques como cerramiento de su propiedad, llevado a cabo hace unos siete u ocho años, con conocimiento de la madre y el hermano del denunciante.

La madre del demandante, hoy incapacitada judicialmente, no ha podido corroborar este extremo, y tampoco su hermano , ya fallecido, pero lo cierto es que aun cuando el muro de hormigón se hiciese ya en el año 1992 , ya 1999, la acción para solicitar la demolición basándose en que se trata de un muro medianero o de propiedad exclusiva del actor, no ha prescrito, ya que el plazo de prescripción de la acción previsto en el código civil es el de 30 años ( articulo 1963 del Código Civil). En el escrito de contestación a la demanda, se afirma que han trascurrido más de 15 años desde que el demandado ha levantado dicho muro.

TERCERO.- Afirmado el carácter medianero del muro de hormigón que discurre entre la finca del actor y la del demandado, dispone el articulo 579 del Código civil que " cada propietario de una pared medianería podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianería, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo a los demás medianeros.

Para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería; y, si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquellos".

No puede accederse al derribo del muro de hormigón medianero y su reconstrucción al estado primitivo, porque en la zona mas alejada de la casa del demandado, el muro de piedra ha sido levantado sobre la pared de piedra originaria, no así en la parte próxima a la casa en el que ha desaparecido todo vestigio de la pared de piedra, sin que pueda fijarse si su trazado actual coincide con el originario.

Por otro lado, ha quedado acreditado que el porche anejo a la casa del demandado construido dentro de su parcela hasta el mismo limite de la colindancia con la parcela del actor, no se apoya en el muro de bloques de hormigón medianero sino que se apoya en unos pilares de madera situados en la propia finca del demandado (fotos 15 a 21 e informe pericial).

En relación con aguas que caen del tejado del porche, en la cubierta se ha ejecutado un canalón de recogida de aguas de lluvia que las conduce a una bajante que vierte las aguas al interior de la finca del demandado. Ahora bien, el perito judicial constata que por la parte superior del canalón donde, el hueco del entronque con la bajante, está tapado con un pletina metálica (foto 27) y además la bajante esta sin colocar, de modo que el agua del tejado gotea directamente sobre el muro de bloques de hormigón medianero. Además, también hay un par de tejas que gotean directamente sobre el citado muro, y que incluso traspasa a mitad del espesor del muro medianero (fotos 25, 26 y 29) , por lo que conforme al artículo 579 y 586 del Código Civil , el demandado deberá realizar las obras precisas para solucionar dichos problemas que perjudican a la pared medianera.

Otro punto es el relativo a la construcción de un horno y su chimenea en el porche del demandado que no guarda las distancias legales (artículo 590 del Código Civil ). Sin embargo, como señala la sentencia, sobre este punto no se ha practicado prueba alguna que acredite que se han ejecutado sin respetar las prevenciones y condiciones establecidas en los reglamentos, o los perjuicios concretos que causan a la finca propiedad del actor (riesgo de incendio, molestias de humos, olores, etc., -(el perito no se pronuncia sobre ello ya que ni siquiera se le propuso este tema)-.

En relación con el incumplimiento de las distancias que el artículo 582 del Código Civil impone para la apertura de ventanas, balcones y otros voladizos, el juzgador de instancia lo resuelve acertadamente. El porche aunque es una construcción menor, sigue siendo un espacio abierto como estaba antes de realizarse, pudiéndose tomar las mismas vistas y luces que antes de su construcción. Se trata de un hueco de simple tolerancia, que no puede suponer la adquisición de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de los demandados y que conforme al artículo 581 del Código Civil el propietario colindante puede cubrirlo edificando en su terreno o levantando pared o seto contiguo a dicho hueco.

En consecuencia, todo lo expuesto conduce a la estimación parcial de la demanda, ya que si bien no procede demoler el porche / chamizo del demandado por no apoyarse en el muro medianero, si deberán realizarse aquellas obras necesarias en la cubierta o tejado del mismo que perjudican dicho muro, como anteriormente se señaló (canalón-bajante y tejas vierten aguas directamente sobre el muro )

Al ser una estimación parcial, no procede la imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias (artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas procesales de esta alzada (artículo 298.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Gervasio , contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2009, del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes , en el juicio ordinario nº 172/2009, procede su revocación parcial en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por D. Gervasio , contra D. Jesús Ángel , y condenar a éste a que realice las obras necesarias para respetar el muro medianero que separa su finca de la del actor, de modo que las aguas de la cubierta del porche de su propiedad (canalón -bajante y tejas que invaden el muro) no viertan directamente sobre el citado muro, perjudicándolo, que deberá realizar en el plazo de dos meses, con apercibimiento de que de que se harán a su costa si no las ejecutare voluntariamente. Todo ellos sin expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.