Sentencia Civil Nº 280/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 123/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00280/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 280/2010

En PONTEVEDRA, a ocho de Julio de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 0977/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra (Rollo de Sala número 123/10) en el que son partes como apelante D.- Bienvenido , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D.- Pedro-Andrés Barral Vila; y como apelado D.- Candida , que se personó en esta instancia representado por la Procuradora Dña.- Montserrat Fernández Nazar, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de septiembre de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Candida contra D. Bienvenido , debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 5 de marzo de 1994 con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a la madre, Dª Candida , la guarda y custodia de los hijos menores de ambos cónyuges, Daniel y Diego, manteniendo ambos progenitores la patria potestad y se atribuye al padre D. Bienvenido un régimen de visitas que se desarrollará de acuerdo con lo que los progenitores puedan convenir en bien de sus hijos, y a falta de acuerdo, el padre tendrá derecho a relacionarse con los menores fines de semana alternos desde las 20,30 horas del viernes hasta las 20.30 horas del domingo. Los periodos vacacionales se dividirán en dos periodos, así las de Navidad desde el día 23 de diciembre a las 20.00 horas de la noche hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del días 6 de enero. En los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y en los impares al padre. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán desde el fin de semana hasta el miércoles a las 20.00 horas y el segundo periodo desde el miércoles a las 20.00 horas hasta el domingo a las 20.00. En los años pares a la madre le corresponderá el primer periodo y al padre en los impares. Las vacaciones estivales, el progenitor disfrutará de un mes dividiéndose en dos periodos de quince días, quince días en el mes de julio y quince días en el mes de agosto. El padre comunicará a la madre con antelación si desea la primera quincena o la segunda de cada mes. Los menores siempre serán recogidos y restituidos en el domicilio materno.

2º.- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del domicilio conyugal y de los bienes y objetos del ajuar que se encuentren en éste, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de uso personal y exclusiva pertenencia, siendo satisfecha la cuota hipotecaria que lo grava al 50% por ambos cónyuges.

3º.- Se fija en 350 euros mensuales, la pensión por alimentos con cargo al padre y a favor de los menores, que el esposo ingresará por mensualidades anticipadas el día 10 de cada mes, en la cuenta que a tal fin designe la esposa, que se actualizará anualmente, adaptándola a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por ambos progenitores, debiendo existir acuerdo y a falta del mismo autorización judicial, entendiendo en todo procedentes los médicos, odontológicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado que tengan concertado.

4º.- Se atribuye el uso del vehículo ganancial a la esposa Dª Candida , sin perjuicio de lo que se acuerde en la liquidación del régimen económico.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Bienvenido , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por D.- Candida , siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 11 de marzo de 2010.

Solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia por la representación de D.- Bienvenido , por resolución de fecha 3 de junio de 2010, se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- De los varios motivos de recurso que se relacionan en el escrito de apelación sólo tiene razón el demandado reconviniente en su petición de que la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar sea sufragada por ambos cónyuges al 50%.

Son de recibo todas sus alegaciones para defender ese reparto de las cargas actuales de lo que es su principal bien común, cuya importancia deriva del hecho de constituir además la vivienda de la familia y ahora el domicilio de los hijos junto con la madre.

Lo curioso es que este criterio es también el de la sentencia apelada, que en su fundamento segundo dice que la cuota mensual deberá ser sufragada por ambos cónyuges dada su naturaleza ganancial y similar situación en cuanto a capacidad económica, y después en el apartado 2º del fallo, relativo al domicilio conyugal incluir el pronunciamiento de satisfacción de la cuota hipotecaria que lo grava al 50% por ambos cónyuges. Es obvio que la parte apelante ha ignorado este expreso pronunciamiento, posiblemente por confusión con otros préstamos personales con lo que se ha mantenido el criterio o puesto de rechazar ese mismo reparto igualatorio. En cualquier caso el motivo del recurso no puede ser estimado, al ser acorde con la sentencia que se apela.

SEGUNDO.- Tampoco se accede al recurso respecto a otros dos préstamos personales que refiere el apelante.

Aunque sea cierta la deuda y su naturaleza ganancial, no se ha practicado prueba sobre el origen ni sobre la finalidad de esos préstamos, lo que unido a su escasa cuantía, hace que sea correcto excluirlos de las medidas correspondientes al divorcio y remitirlos a la futura liquidación de la sociedad de gananciales constituida por los dos cónyuges, como integrantes de su deuda. Es diferente al préstamo hipotecario porque éste afecta directamente al mantenimiento de la vivienda familiar cuyo uso forma parte principal de las medidas del divorcio por imposición del art. 96 CC y que en consecuencia ha de conservarse en el patrimonio ganancial.

El último motivo de recurso es la atribución del vehículo ganancial a la esposa, aclarando la sentencia que sin perjuicio de lo que se acuerde en la liquidación del régimen económico. Es por tanto una medida temporal que fundamenta la Juez a quo en la necesidad que aprecia para trasladar a los niños a actividades escolares y extraescolares. Es una necesidad real, aunque sea cierto que en ocasiones puede ser una simple comodidad que habría de ceder ante una necesidad superior. Sucede que el apelante no justifica ningún tipo de necesidad, ni siquiera, por razones de trabajo, pues la situación de desempleo que destaca para otras pretensiones la excluye. El recurso se limita a una serie de alegaciones que carecen totalmente de prueba tanto respecto a la supuesta necesidad del apelante de utilizar el vehículo como en relación a la no necesidad de los hijos por la proximidad del Colegio.

La falta total de prueba obliga a rechazar todas las alegaciones, incluso la relativas a los hijos pues olvida el recurso que sus traslados no son solo para actividades escolares sino también para las extraescolares que practican a mayor distancia del domicilio.

TERCERO.- Por imperativo del art. 398 LEC las costas de esta instancia han de imponerse a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.- Bienvenido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 0977/09, la que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.