Sentencia Civil Nº 280/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 39/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00280/2010

SENTENCIA NÚMERO 280-010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

D. MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a once de Mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 781/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 39/2010, en los que aparece como parte apelante D. Amadeo representado por el procurador D. JUAN CARLOS JIMENEZ GIMENEZ, y asistido por el Letrado D. Mª DE LOS ANGELES ARQUED SANZ, y como apelada D. Justa representada por el procurador D. CONCEPCION MARTINEZ VELASCO, y asistida por el Letrado D.JULIO EDUARDO BELTRAN FERNANDEZ; siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y en cuyos autos en fecha 21-10-09 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de Divorcio formulada por la representación de Dª Justa contra su esposo D. Amadeo debo declarar y declaro haber lugar a ella en cuanto que se concede expresamente por esta Sentencia de Divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos: 1.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.3.- Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica. 4.- La custodia del hijo menor Miguel se otorga a la madre Sr. Justa , compartiendo los progenitores la autoridad familiar. 5.- El Sr. Amadeo podrá tener consigo al hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio a las 20,00 horas del domingo con los respectivos puentes, y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en verano, eligiendo la madre en años impares y debiendo desarrollarse las visitas con la flexibilidad que la edad del hijo requiere. 6.- Como pensión compensatoria, limitada en el tiempo a 10 años, el Sr. Amadeo entregará a la Sra. Justa en los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 1000,00 euros y como pensión de alimentos para los hijos otros 1600,00 euros. Ambas cantidades deberán actualizarse anualmente cada 1 de enero con proporción a las variaciones del I.P.C. publicadas por el INE. No se hace expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Martínez Velasco. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelada se acordó por Auto de esta Sala de fecha 1-02-010 admitir y tener por unidos los documentos a las actuaciones y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 4-05-2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre divorcio (art.770 L.E.C .), es objeto de recurso por la representación del demandado (Sr. Amadeo ) que en su escrito de interposición (art. 458 L.E.C .) considera que no procede fijar pensión compensatoria o en su caso reducirla en su cuantía y en cuanto al tiempo.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión compensatoria dice el TS en su reciente Sentencia de 17-07-2009 que el Artº. 97 del C.C . establece una pensión para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la Ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El Artículo 97 del C.C . concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la Sentencia de 10 de febrero de 2005 repetida en las de 5 de Noviembre de 2008 y 10 de Marzo de 2009, dice que "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuya reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menor recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el Artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación) y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia de 2 de Diciembre de 1978 . Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de Diciembre de 1987 "la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que e refiere el Artº. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)", razón por la que, sigue diciendo, "es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes no haciéndola valer", con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por cambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio. Impiden su estimación por el tribunal".

TERCERO.- En el presente supuesto se trata de un matrimonio de 22 años, la edad de la demandada es de 46 años, habiendo dejado su trabajo de peluquera en el momento de contraer matrimonio, el recurrente es director general de diversas empresas, el nivel de vida es alto y los gastos mensuales considerables de tal manera que no puede aceptarse que perciba únicamente 4000 euros mensuales. También la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes es considerable, sin que el régimen de separación de bienes sea incompatible con la pensión a que se refiere el art. 97 del C.Civil . (Sentencia de esta Sala de 31-VII-2007 ). Igualmente es dato relevante la compra de apartamento de garaje y trastero en Menorca y los gastos también derivados en aficiones y hobbies suntuarios.

Se confirma íntegramente la Sentencia apelada.

CUARTO.- Las dudas de hecho existentes a la hora de resolver el recurso aconseja no hacer especial declaración sobre las costas por el mismo ocasionadas (art. 398 L.E.C .)

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Amadeo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Zaragoza en los autos de juicio de divorcio nº 781/09, en fecha 21-10-09, debemos confirmar y confirmamos la misma sin hacer expresa condena en costas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.