Sentencia Civil Nº 280/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 126/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00280/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 126/11

Autos núm. 686/09

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 1 de La Roda

S E N T E N C I A NUM. 280/2011

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

Dª CARMEN GONZALEZ CARRASCO

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a veintiuno de noviembre de dos mil once.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Roda, a instancia de Elisa representado por el/la procurador/a D/DÑA. Sonia Herreros Olivas, contra Genoveva representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Carmen García Poves.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando íntegramente la pretensión formulada por la representación procesal de Dª Elisa :

Debo declarar y declaro la inexistencia de servidumbre de sobrevuelo de elemento exterior de aparato de aire acondicionado, tubos y cables a favor de la vivienda propiedad de la demandada sita en la CALLE000 nº NUM000 , de Tarazona de la Mancha, y sobre la finca propiedad de la demandante.

Debo declarar y declaro que el aparato de aire acondicionado, tubos y cables situados en el exterior de la pared derecha entrando, de la vivienda de la demandada de la CALLE000 NUM000 , de Tarazona de la Mancha, han invadido el vuelo de la finca de la demandante sita en la CALLE000 nº NUM001 , de Tarazona de la Mancha.

Debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, así como al abono de las costas procesales".

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 3 de febrero de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 24 de octubre de 2011 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistrado Dª CARMEN GONZALEZ CARRASCO.

Fundamentos

PRIMERO-. La sentencia de instancia contra la que se interpone recurso por la parte demandada estimó la demanda de juicio declarativo ordinario interpuesta por la que la parte actora, copropietaria del pasillo de entrada a los corrales vecinos a la vivienda de la demandada, por la que se solicitaba la declaración de inexistencia de la servidumbre de vuelo exterior de aparato de aire acondicionado, tubos y cables a favor de la vivienda de la demandada, la declaración de que dichos elementos habían invadido el vuelo de la finca propiedad de la actora, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a la retirada de los mismos en el plazo de un mes. Con anterioridad a la contestación a la demanda se procedió por la actora a retirar el aire acondicionado y así quedó reconocido por ambas partes en el acto de la Audiencia Previa, motivo por el cual el objeto del pleito - y consiguiente estimación- quedaron referidas al suplico referente a la declaración de inexistencia de servidumbre y a la declaración de que el aire había invadido el vuelo, así como a las costas causadas. Frente a la anterior resolución se alza el recurso de la parte demandada, basándose en los siguientes motivos:

SEGUNDO- . Falta de litisconsorcio pasivo necesario por afirmarse en la demanda que el mismo pertenece también a otro titular que no acciona en el presente proceso . Procede entrar previamente en la falta de litisconsorcio activo necesario alegada como primer motivo de recurso por la parte contraria. Reitera en esta alzada la apelante su argumento consistente en que, aún considerando a la actora cotitular del derecho de propiedad sobre el pasillo, lo cierto es que la demanda se interpone en su propio nombre y derecho, sin haber referencia a que actúa en beneficio de la comunidad. El motivo ha de rechazarse porque, en la doctrina jurisprudencial que afirma que cualquier comunero está legitimado para litigar en beneficio de la comunidad (contra tercero o contra otro comunero), y la sentencia favorable aprovecha al resto de los comuneros no litigantes, la legitimación no precisará que en la demanda se haga constar que se actúa en nombre e interés de la comunidad, sino que basta con el ejercicio de la pretensión y la demostración - suficiente en el pleito con la comparecencia del testigo hijo del copropietario no litigante- de que dicho ejercicio no es en beneficio exclusivo ( STS de 13 de diciembre de 2006 ).

TERCERO-. Inadecuación de procedimiento e impugnación de cuantía -. Alega la parte apelante que del coste presupuestado de la desinstalación del aparato no resulta la cuantía determinante de la tramitación del pleito como juicio ordinario. La parte actora solicitó dicho trámite (como cuantía indeterminada) por considerar que no existía posibilidad de determinar la cuantía, habida cuenta de la ignorancia sobre el valor de la finca de la demandada ni el coste de la retirada (art. 249.2 LEC ). Así las cosas, la Juzgadora resolvió correctamente mediante el Auto de 29 de junio de 2009 y 23 de julio de 2010, aunque no porque la cuantía fuese indeterminada, sino por aplicación del artículo 251.3º, núms. 1 y 5 LEC, que implican sumar la vigésima parte del valor de ambos predios. Si bien en las resoluciones indicadas no se hace referencia a valor alguno, la superación del límite de los 3000 euros señalados es palmaria habida cuenta de que el valor de subasta del inmueble propiedad de la demandada (más cercano al valor de mercado que el catastral utilizado por la LEC como valor subsidiario) es de 207.600 euros (doc. nº 5).

CUARTO-. Satisfacción extraprocesal del objeto -. Otro de los motivos de la parte apelante tiene por objeto la inexistencia de cuestión litigiosa en virtud de la retirada del aparato del aire acondicionado con anterioridad a la contestación de la demanda. En efecto, existe un documento - cuya firma por ambas partes es reconocida por la actora, quien lo firmó a su presentación por la demandada a pesar de que no sabe leer-, que constata la retirada del aire y plasma el compromiso de las partes sobre el apartamiento del proceso en relación con el conflicto suscitado por el aparato. A diferencia de las acciones posesorias, mediante la acción negatoria se puede alcanzar una triple pretensión, siendo todas ellas cumulativas. En primer lugar, la declaración judicial que comporte una orden de abstención de los actos de injerencia en el futuro. En segundo lugar, la condena a la cesación de los actos de injerencia existentes. En tercer lugar, la condena de remoción de los efectos de la injerencia. Es lo cierto, y así lo recoge la sentencia apelada, que la pretensión de retirada del aire ya había quedado sin objeto (después de tres años) con anterioridad a la audiencia previa. Pero respecto de la declaración de inexistencia de servidumbre y la abstención de actos de injerencia futuros, no existió transacción judicial ni acuerdo alguno. No existió porque, con independencia del valor de la firma de la actora en dicho documento en orden a su declaración de voluntad libre y consciente, anulado por la inminente comunicación contraria realizada por la representación de la actora al Juzgado de fecha 25 de septiembre, lo cierto es que si la parte demandada reconocía el derecho de la actora en orden al resto de pretensiones articuladas en la demanda, bien podría haberse allanado a las pretensiones de la actora en lugar de oponerse, de forma subsidiaria, alegando diversas causas de oposición. Al no hacerlo, no puede considerarse que exista total satisfacción de todas las pretensiones de la actora, que siguieron siendo negadas por la demandada, y por lo tanto, la decisión de la Juzgadora de continuar con el pleito fue la correcta.

QUINTO-. Falta de acreditación del derecho sobre el pasillo. Como último motivo, alega la recurrente que del título de la actora no se desprende una titularidad sobre el pasillo en cuestión, habiendo quedado probado en el acto de los vista por declaraciones de la propia actora que dicho pasillo había servido como paso público hacia una antigua noria. En la acción negatoria, la carga de la prueba de la existencia de carga o derecho sobre la cosa ajena corresponde al demandado, una vez que el demandante haya probado su derecho o titularidad sobre la cosa (cfr, SSTS 15 de junio de 1987 y 11 de diciembre de 1987 ). La parte demanda insiste en su recurso en que dicha titularidad no se ha probado. En efecto, como apunta la sentencia de instancia, la posición dominical de la actora no se consideró hecho controvertido ni en la contestación a la demanda ni en el acto de la Audiencia Previa, momentos en los que la demandada opuso la falta de legitimación de la actora por no ser la única propietaria única del pasillo y la necesidad de litisconsorcio activo necesario con el otro propietario que no participa en el presente proceso, apuntándose solo vagamente en la contestación a la demanda que en el título esgrimido por la actora no constaba la existencia de dicho pasillo. Fue posteriormente, en el acto del juicio, como se desprende de una atenta visualización del acta videográfica de la vista, cuando la demandada centra su defensa en el carácter público del paso y en su cerramiento en fechas recientes; en definitiva, en la inexistencia de un derecho de propiedad (ni de copropiedad) de la actora sobre el mismo. Sin embargo, la existencia de un derecho de propiedad sobre el inmueble es requisito de la acción negatoria, como hemos apuntado más arriba, de manera que no existirá legitimación, se discuta o no la propiedad por el demandado, si dicho derecho no aparece suficientemente acreditado, con independencia de cuál de las partes aporte dicha prueba al proceso. Por lo tanto, la Sala ha de decidir si dicha titularidad ha quedado probada a los efectos del presente proceso y, en su caso, si la estructura de dicha titularidad basta para la acción que se ejercita. Y en efecto, como afirma la sentencia de instancia, la actora es copropietaria de dicho pasillo por haber quedado así acreditado de su descripción en el documento privado de compraventa aportado con la demanda y en la descripción de la propia escritura de la demandada, en la que hace referencia a la colindancia con la actora. Y de hecho, que la parte demandada haya procedido a retirar el aire acondicionado y que en su contestación a la demanda, aunque sugiera que en el título de propiedad de la actora no consta el pasillo, diga claramente que no es de propiedad exclusiva de la actora, apoyan con actos propios dicha titularidad, que la Sala aprecia incluso derivada de la prescripción adquisitiva, habida cuenta de las testificales practicadas.

SEXTO-. Incongruencia y costas-. Entiende la parte apelante en su tercer motivo de recurso que la sentencia, con error de derecho, vulnera lo establecido en el artículo 218 en relación con el 414.1,2º y 416 de la LEC, por omitir en el fallo la estimación de la pretensión de la demandada (sic) de la declaración de no medianería de la pared, en contra de la afirmación de tal carácter medianero que en tal sentido se plasmó en la demanda iniciadora del proceso, y que en Audiencia previa se fijó como cuestión controvertida, negándose expresamente dicho carácter en la sentencia, lo cual debería haber tenido su reflejo a efectos de costas con su imposición a la parte actora en virtud de esta estimación. El motivo ha de desestimarse. La sentencia de instancia toma en consideración la caracterización de muro medianero por haber considerado la parte demandada que éste era uno de los puntos controvertidos. Y en efecto, en la demanda (Fundamento Quinto), la parte actora describe el objeto del pleito como resultante de la instalación por la demandada en la pared medianera de ambas de un aparato de aire acondicionado que ocupa parte del vuelo de la finca sobre la que la actora ostenta un derecho dominical, anunciando la acreditación de dicho extremo en un momento posterior. Y tal y como afirma la sentencia de instancia, dicha cuestión no es relevante al efecto de resolver el objeto principal del pleito (la negatoria de servidumbre), no constituyendo siquiera parte del suplico de la demanda. Mal puede verse vencida la actora en una pretensión sobre la que no existe suplico y respecto de la que la parte tampoco ejercita reconvención a modo de acción negatoria de medianería. Por ello, la consideración de la pared como no medianera en los razonamientos de la sentencia no debe tener otra consecuencia que la de motivar si la cuestión tiene incidencia en la resolución del objeto del pleito y de ser así, dictar sentencia en el sentido de lo pedido o en el contrario. Pero aislar dicha cuestión como controvertida no la convierte en pretensión autónoma, sino en posible condicionante de la decisión sobre los pedimentos de la demanda.

SÉPTIMO-. A pesar de lo dicho anteriormente, lo cierto es que el interés de la actora sobre la declaración de medianería aparece a lo largo del pleito, cuando menos, dudoso. Por una parte, la actora asegura en su demanda que acreditará dicho extremo. Por otra parte, en el suplico se contiene la petición de que la pared se reponga al mismo estado en el que se encontraba antes de la instalación del aire, lo cual, aunque ya se consideró extraprocesalmente resuelto porque se dio satisfacción a la pretensión de retirada del aire, con la que se cumplía también dicha pretensión, pudo hacer esperar a la demandada una respuesta concreta de la sentencia de instancia sobre la medianería afirmada por la actora que justificase en este extremo la interposición el presente recurso. Por ello, a pesar de no existir reconvención y por lo tanto, no caber condena en costas sobre este particular a la parte actora, dicha duda se considera en esta alzada lo suficientemente fundada como para no imponer las costas de la apelación a pesar de confirmarse íntegramente la sentencia recurrida, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 en relación con el art. 394 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2011 debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta apelación, debiendo pagar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Déjese certificado literal de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.