Sentencia Civil Nº 280/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 96/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 96/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 2047/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GRANOLLERS (ANT.CI-6)

S E N T E N C I A núm.280/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 2047/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GRANOLLERS (ANT.CI-6 ), a instancia de D. Faustino , contra Dª. Amalia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Faustino representado en esta alzada por el Procurador Dª Mª TERESA VIDAL FARRE contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de junio de 2009 , por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JUAN JOSE ALBERTO COBAS en representación de D. Faustino contra Dª Amalia representada por CARLOS SALVANS debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Faustino Y Amalia contraído en fecha de 12 DE MAYO DE 1973 acordando que continúe vigente la pensión compensatoria establecida en sentencia de 13 de diciembre de 2004.

No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Al notificarse esta resolución a las partes, hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a preparara en este juzgado en el plazo de cinco días desde la fecha de su notificación para ante la Audiencia Provincial de Barcelona

Una vez firme ésta resolución comuníquese al Registro Civil correspondiente, para lo cual se librará el correspondiente despacho.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora D. Faustino mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de enero de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye motivo unico de apelación el mantenimiento en la sentencia de divorcio de la pensión compensatoria que en virtud de lo acordado en el previo proceso de separación contenciosa viene percibiendo la , demandada Sra Amalia desde el año 2004 , siendo la cuantia de la misma, tras las sucesivas actualizaciones 387,50 euros mensuales en la fecha de interponerse la demanda de divorio . La sentencia que se impugna mantiene vigente la pensión considerando no acreditada la alteración sustancial de las circunstancias que modifique la extinción de la pensión .

Como esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestar reiteradamente, en el proceso de divorcio pueden plantearse ex novo las misma cuestiones que ya se resolvieron en el pleito de separación, al no estar afectadas por el principio de cosa juzgada, ni ser de estricta aplicación las prevenciones contenidas en el artículo 80 del Código de Familia aúnque no cabe duda de que las circunstancias concurrentes en el anterior proceso de separación , sin tener un carácter vinculante o determinante de las dimanantes del divorcio, sí representan un dato realmente importante y trascendente a tomar en consideración para regular los efectos de la declaración de divorcio. La decisión de reconocer a la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria respondía a la necesidad de reequilibrar el perjuicio económico que le causaba la ruptura dada la dedicación de la esposa al cuidado del hogar, esposo e hijos durante el matrimonio .

A la fecha de dictarse la sentencia de separación, se habían acordado además las siguientes medidas: atribución del uso del domicilio a la esposa y fijación a cargo del padre y a favor del hijo común Josep de una pensión de alimentos de 150 euros mensuales. En la fecha en que se insta el divorcio todos los hijos gozan de independencia económica y por lo tanto se ha extinguido la obligación alimenticia. En cuanto a las circunstancias personales, se trataba de un matrimonio contraido en el año 1974, del que nacieron dos hijos. El sr. Faustino ha cumplido los 62 años de edad y la Sra. Amalia tiene 57 años. Cuando se fijó la pensión compenstoria se tuvo en cuenta que la esposa se había dedicado fundamentalmente al cuidado del hogar, el esposo y los hijos, salvo algún trabajo esporádico mientras que el esposo continuaba trabajando para la misma empresa dejando de hacer , voluntariamente, horas extraordinarias, y en concreto, en el fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia se hacía constar que el Sr. Faustino percibía por su trabajo unos 1.800 euros pero que la última nómina aportada lo era por unos 1.000 euros al haber dejado de realizar horas extraordinarias "antes de que se les quede hacienda o la Sra. Amalia ". Contra dicha sentencia interpuso recurso el también ahora recurrente solicitando la reducción de la pensión a la cantidad de 100 euros mensuales. Esta pretensión fué rechazada por la Sala en sentencia de 10 de noviembre de 2005 cuyos razonamientos damos aqui por reproducidos y que el apelante conoce plenamente. Ahoral al solicitar el divorcio , el Sr. Faustino reitera su solicitud apoyándose esta vez en la mejora de la situación económica de la esposa y el empeoramiento de su situación por lo que habremos de estar a lo que ha resultado probado.

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En concreto, el Sr. Faustino aporta certificado de la empresa en la que presta sus servicios, Intermas, según el cual tiene unos ingresos netos en el año 2008 de 23.408,19 euros, es decir, un promedio mensual, neto , de 1.950,68 euros, superior por lo tanto a los ingresos declarados en el año 2004 tanto con horas extraordinarias como sin ellas y ello aun teniendo en cuenta la drástica reducción que se observa en las nóminas aportadas en el momento inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la demanda de divorcio (diciembre de 2008).

Ademas nos dice que se ha tenido que endeudar con la adquisición de una nueva vivienda y la constitución de préstamo hipotecario, pero la necesidad de procurarse un lugar de residencia, bien por compra bien por alquiler, nació en el momento de la ruptura y la atribución del uso de la que fuera familiar a la esposa.

Una vez reconocido el derecho a percibir la compensatoria, sólo procederá su extinción en el caso de que concurra alguno de los presupuestos recogidos en el artículo 86 del mismo Código y entre estos, la mejora de la situación económica de la acreedora y el empeoramiento del deudor y tampoco cualquier empeoramiento, sino el relevante pues la función de la compensatoria, como su propio nombre indica, no es otra que la de reparar o reequilibrar una situación preexistente . La posibilidad de la extinción de la pensión compensatoria por mejora de la situación económica del conyuge acreedor que deje de justificarla, con independencia de que se hubiera pactado o establecido judicialmente, está legalmente prevista , en el apartado a) del nº 1 del artículo 86 del Código de Familia .

Tal como hemos expuesto en párrafos precedentes, el posible descenso en las nóminas responde, como ya ocurriera en el momento de la separación a una situación coyuntural, en función de si el trabajador realiza o no, voluntariamente, mas o menos horas extraordinarias. De ahi y teniendo en cuenta los antecedentes , que concluyamos que no ha existido empeoramiento de la situación económica.

Por lo que concierne a la situación económica de la Sra. Amalia se ha acreditado el percibo de la herencia de su padre en el año 2007. Se trata del usufructo proindiviso de determinados bienes : el edificio planta baja destinado a garaje, sito en Cardedeu, C/ Enrique Granados, la vivienda de la planta baja del edificio sito en Cardedeu , Calle DIRECCION000 nº NUM000 , finca en cuya planta NUM001 se halla ubicado el que fuera domicilio familiar de los litigantes, y la nave de planta baja y altillo, de 503,50 m2 con frente al Paseo Colon. Con independencia de que las usufructuarias decidan o no alquilar alguno de los bienes de los que ostentan derecho de usufructo tanto a terceros como a sus propios familiares, la realidad es que se trata de bienes susceptibles de ser rentabilizados y siendo así hay una cierta mejora de la situación económica de la Sra. Amalia pero no hasta el punto, en absoluto, de justificar la extinción de la pensión sino únicamente de minorarla proporcionalmente .

Es por ello que la Sala, teniendo en cuenta esta circunstancia, pero también que el Sr. Faustino tiene ahora menos cargas que afrontar al no tener que abonar pensión alimenticia alguna al hijo, los años de matrimonio y edad de la esposa asi como sus dificultades para incorporarse al mercado laboral, considera procedente minorar el importe de la pensión fijándola en este proceso de divorcio, en la suma de 250 euros mensuales con más las sucesivas actualizaciones .

SEGUNDO.- Por lo expuesto , procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Faustino contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Divorcio, Autos nº 20472008 del Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Granollers , de fecha 23 de junio de 2009 , SE REVOCA en el exclusivo particular de FIJAR la pensión compensatoria que deberá abonar el Sr. Faustino a la Sra. Amalia en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250.- €) MENSUALES, cantidad que se actualizará anualmente a tenor de las variaciones experimentadas pòr el IPC y se confirman los restantes pronunciamientos de la referida sentencia sin imposición de costas de esta alzada

Notifiquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.