Sentencia Civil Nº 280/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 208/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00280/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 208 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1872 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: PROYECTOS VENIN, S.L.

PROCURADOR: JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA

APELADO: PADERBORN DEPELOPS, S.L.

PROCURADOR: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

En MADRID, a veintiséis de mayo de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada PROYECTOS VENIN, S.L. representada por el Procurador Sr. Escrivá de Romaní y Vereterra y asistido por el Letrado Sr. Becerra de Solé y de Casanova y de otra, como apelado demandante PADERBORN DEVELOPS, S.L. representada por la Procuradora Sra. Sampere Meneses y asistida por el Letrado Sr. Argüelles García, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, en fecha 14 de septiembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por PADERBORN DEVELOPS, S.L. contra PROYECTOS VENIN, D.L., a qien condeno a abonar a la actora por los conceptos reclamados en la demanda la suma de 246.169,80 euros, más los itnereses del artículo 576 LEC .

Igualmente, desestimo la reconvención deducida por "PROYECTOS VENIN, S.L." absolviendo a la actora reconvenida de tal reconvención.

No haga expresa imposición de las costas causadas, excepto las devengadas por la reconvención desestimada que se imponen a la reconviniente "PROYECTOS VENIN, S.L.".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda y desestimatoria en lo esencial de la reconvención se alza la demandada reconviniente, postulando la sustitución de la dictada por otra acorde con las peticiones deducidas oportunamente. En autos y por la mercantil PADERBORN DEVELOPS, S.L. se instó en su día demanda en reclamación de cantidad por importe de las dos últimas certificaciones de obra no abonadas, relativas al contrato de ejecución de obra que la misma había realizado por encargo de la demandada PROYECTOS VENIN, S.L. para la construcción de cuatro chalets en la Calle de Almanzor nº 17 de Aravaca. La demandada se opuso a dicha pretensión y formuló a su vez reconvención, solicitando la condena de la demandante inicial al pago de la suma de 266.253 euros en concepto de penalización por el retraso en la entrega de la obra y por indemnización por resolución del contrato, lo que suponía la aplicación de la cláusula contractual que prevenía que la promotora pudiese hacer suyo el fondo de garantía establecido en su día en cada una de las certificaciones, amén del pago de otras cantidades relacionadas en su demanda reconvencional. La sentencia de instancia estimó la demanda y desestimó en su totalidad la demanda reconvencional, sobre la base de que se había producido una suerte de compensación por los retrasos que pudiera haber en las obligaciones de la partes, lo que motiva la interposición del presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- La parte recurrente en su detallado escrito de recurso impugna la sentencia no solo en cuanto al fondo sino también aduciendo defectos procesales, como la imposibilidad de hacer dobles presunciones, alegando a parte de dicho hecho una supuesta mutatio libelli, y en medio de ambos alegatos se intercala un supuesto error en la valoración de la prueba de determinadas cláusulas contractuales, y posteriormente se razona, apartado B del recurso, sobre la pérdida del fondo de garantía en virtud de la resolución contractual que se practica por la demandada y reconviniente. Sin embargo, antes de entrar a resolver los distintos argumentos esgrimidos, no puede menos que hacerse alguna consideración acerca de las acciones ejercitadas en la reconvención y la suerte que han corrido las mismas. En efecto, en la reconvención se reclaman fundamentalmente dos cantidades, la de 178.200 euros de penalización por retraso en la ejecución de la obra y la de 53.514,43 de penalización, se dice, pero en este caso no por la ejecución de la obra sino por la resolución por incumplimiento del contrato de ejecución de obra, en base a incumplimientos de la demandante de las obligaciones derivadas de la cláusula 17,1 del contrato, aparte de reclamar unas cantidades por pago de impuestos que debieron de ser abonados por la contrata. Pues bien, como es bien sabido el art. 1124 autoriza en las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligado no cumpliera, el perjudicado podrá escoger entre la acción de resolución o la de cumplimiento, en ambos casos con abono de daños y perjuicios, pero siendo ello así es doctrina bien establecida la que determina que no pueden ejercitarse ambas acciones simultáneamente, debiendo, en su caso hacerse la petición de forma subsidiaria, es decir pedir el cumplimiento y en caso de no ser posible solicitar de forma subsidiaria la resolución por haberse reputado imposible el cumplimiento. En el presente caso, la parte reconviniente formula una petición reconvencional en la que incluye de forma simultánea una acción de cumplimento al solicitar la cláusula penal establecida en el contrato para el caso de retraso en la ejecución de las obras, pero es obvio que dicha acción se ejercita sobre la base de la entrega de la obra y tiene el designio de determinar la indemnización por el retraso en el cumplimiento de la obligación, entrega de la obra que se acepta y se recibe. Y además se articula una indemnización de daños y perjuicios derivados de una supuesta resolución del contrato, con base en los incumplimientos previstos en la cláusula 17 , lo que desde luego es una petición incompatible con la ejercitada con anterioridad, que es una acción de cumplimiento bien que tardío con abono de indemnización por el retraso en la forma en que ha quedado liquidado por las partes al momento de suscripción del contrato. En efecto, dice la sentencia de 17 de junio de 1986 , citada en la de 5 de febrero de 2002 que "es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, lo que evidentemente no es el caso pues en ningún caso se solicita la devolución de la cosa a su estado natural, sino que sobre la base de la penalización por retraso, que implicaría una ejecución la obra y un cumplimiento del contrato si bien un cumplimiento tardío, que no excluye la satisfacción del receptor de la obra pues es obvio que el tiempo de entrega de la obra no se elevó por las partes a la categoría de elemento indispensable del contrato, y tan solo tiene los efectos indemnizatorios previstos en la cláusula penal estipulada.

En atención a lo expuesto, es doctrina bien conocida, entre otras, la de la sentencia de 23 de mayo de 2000 que establece que «como proclaman las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 8 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 1994 , el art. 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la sentencia de 23 de enero de 1996 , con cita de las de 24 de octubre de 1983 y 31 de diciembre de 1992 , que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar» En el mismo sentido la sentencia de 27 de febrero de 2004 . Por lo que hace en concreto al contrato de ejecución de obra, como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada «exceptio non adimpleti contractus», que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS., entre otras, de 10 Ene . y de 9 Jul. 1991 , 3 Dic. 1992 , 15 Nov. 1993 , 21 Mar. 1994 , 8 Jun. (dos resoluciones ) y 29 Oct. 1996 , y 22 Oct. 1997 .

Sin embargo, como señala la citada STS. de 22 Oct. 1997 , el deudor que alega esta «exceptio non adimpleti contractus» la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 Mar. 1994 dice que la excepción «non adimpleti contractus» exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso. Por su parte, en la STS. de 8 Jun. 1996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS. de 22 Ene. 1992 ) que, aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Finalmente afirma la STS. de 13 May. 1985 que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y solo permitan la consiguiente reducción del precio. De otro lado, y en relación con la denominada «exceptio non rite adimpleti contractus», en la STS. de 8 Jun. 1996 se afirma que, como dice la STS. de 15 Mar. 1979 , la llamada «exceptio non rite adimpleti contractus» o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la STS. de 17 Abr. 1976 , a la que se remite la citada, declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe (art. 1.258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito.

Pues bien, en el presente caso los supuestos incumplimientos resolutorios, aparte de ser incompatibles con una acción de cumplimento no podrían ser estimados como tales, pues se refieren al supuesto incumplimiento de la cláusula 17 , cuya aplicación no procede, mucho menos cuando se pretende resolver el contrato por un supuesto incumplimiento en el plazo de ejecución de las obras pero refiriendo dicho incumplimiento, cláusula 17,1,1 a y b a un momento muy anterior la fecha de la resolución del mismo, que lo sería en el mes de Julio de 2007, cuando la obra ya ha sido entregada, y a una falta de entrega de los boletines de instalación de servicio que harían inútil, en opinión del reclamante la obra a recepcionar, supuesto incumplimiento que constituiría todo lo más una obligación accesoria, a lo que debe añadirse que no consta en modo alguno que la ausencia de dichos boletines le haya impedido recibir la obra y legalizarla administrativamente, pues no consta que no se hayan dado las licencias oportunas por la falta de entrega de dichos boletines. Y es que, por concluir no es posible peticionar la resolución en un contrato de ejecución de obra por incumplimiento cuando la misma se ha concluido de forma esencial, se ha entregado a la parte y ha resultado de satisfacción para ella, y en ningún momento se indica que se haya entregado alliud pro allio, y lo entregado ha satisfecho de forma esencial el interés de la comitente, ni puede decirse que los supuestos incumplimientos permitan retener la totalidad de la prestación que resta por abonar cuando, como se indica, el interés del dueño de la obra queda satisfecho con la entregada, sin perjuicio de las indemnizaciones que puedan ser procedentes por el retraso en el cumplimiento de la prestación.

TERCERO .- Que despejada esta primera cuestión y entrando en lo atinente a la penalización por retrasos que estima la reconviniente debe hacerse, y que la sentencia no contempla, la apelante articula un conjunto de alegatos, unos de carácter sustantivo y otros de carácter procesal. Así, aunque es el alegato tercero del recurso de apelación, su examen debe hacerse con prioridad, pues el mismo fundamenta como motivo de oposición una mutatio libelli de la sentencia. El motivo desde luego se desestima, pues consistiendo la denominada mutatio libelli en el hecho de que en la sentencia se acojan peticiones de condena que no hayan sido debidamente peticionadas en los escritos rectores del procedimiento, con el correlato de indefensión que lleva, es lo cierto que no se aprecia en la actuación de la Juzgadora de Instancia inaplicación del principio de congruencia en la medida en que pudiera acogerse en sentencia peticiones distintas de las aducidas en la demanda y reconvención, pues no hay cambio de hechos ni cambio de causa jurídica que implicase una modificación de la causa petendi. En efecto, la prohibición de la mutatio que tiene evidentes conexiones con la congruencia y que significa que en el sistema procesal español rige el principio dispositivo y que trae como consecuencia que los hechos y el «petitum» de la demanda son determinantes de la pretensión, de tal forma que ( Tribunal Supremo -Sala Primera- sentencia 25-5-1995 ) «no es lícito al juzgador modificar la acción ejercitada, ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, y todo ello sin perjuicio de la facultad de que gozan los tribunales de indagar y elegir la norma jurídica aplicable, aunque no se hubiese invocado por las partes, si bien esta actuación ha de estar subordinada a la iniciativa privada, en cuanto a la vinculación a los hechos debidamente contrastados, que constituyen la "causa petendi" y que han de permanecer inalterables»; siendo igualmente rotunda la sentencia de la misma sala del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre de 1994 ) cuando arguye la existencia de infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en aquellos casos en que se sustituyan en la resolución impugnada las cuestiones o temas de debate por otros distintos, al alterarse la causa de pedir y por colocarse a la parte a quien perjudica el pronunciamiento judicial en una situación de indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española al privarle de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegación y alterando al mismo tiempo el principio contradictorio que informa nuestro ordenamiento procesal. Pues bien, en el presente caso no se produce ningún cambio que determine una mutatio libellis ni se altera el principio de rogación por el mero hecho de que la Juzgadora estime, correcta o incorrectamente, que la denominada acta de reconocimiento constituye una suerte acta de recepción provisional, pues con ello no se cambian ni los hechos ni el petitum de la demanda, que se refieren al abono de unas cantidades debidas por las certificaciones de obra que no han sido abonadas. Que para hacer esto y dentro de sus facultades de valoración de la prueba haya estimado que el acta de fecha 3 de Mayo, constituye una suerte de recepción provisional no tiene nada que ver ni con el principio de rogación ni con el cambio de mutatio libelli, ni por ende con la congruencia, sino, en su caso, con la valoración de la prueba. Por ello el motivo se desestima.

CUARTO .- Que en lo atinente al fondo de la petición deducida en la demanda reconvencional y referida a la reclamación hecha por la misma de la penalización establecida contractualmente por retraso en la finalización de la obra, es desestimada por la sentencia por estimar que se había producido una suerte de compensación tácita de sus retrasos con motivo del acta de reconocimiento y sobre la base de que nada se había hecho en ese momento respecto de la liquidación de la obra. La parte reconviniente estima que se ha producido una doble presunción, por una parte la existencia de ese acta como acta de recepción provisional y de otra parte la presunción de que en dicha acta se solventaban los incumplimientos de las partes. El motivo debe ser atendido aunque los razonamientos vertidos por la recurrente no sean ajustados. Efectivamente en el caso se solicita por la parte actora la condena al pago de unas certificaciones de obras que no habían sido abonadas, concretamente la dos últimas certificaciones. La demandada opone a dicha a pretensión, aparte de lo manifestado, en que la obra se había entregado tardíamente por lo que debía de aplicarse la cláusula de penalización por retraso y deducirla del importe reclamado, aduciendo que no se había producido una recepción provisional de la obra, que ésta debía deferirse a la fecha en que la reconviniente citó a la parte para hacer la recepción de las obras, sin que la misma se hubiese personado, estimando que la sentencia yerra al establecer como fecha de recepción provisional la del acta de reconocimiento, presumiendo que en dicho momento se produjo la referida recepción. En realidad la sentencia no establece ninguna doble presunción como se alega. En efecto, la misma después del examen de la documental obrante en autos y del resto de las pruebas, llega a la conclusión de que la denominada acta de reconocimiento suscrita entre las partes con fecha 3 de Mayo de 2007 debía de tener la consideración de acta de recepción provisional de las obras, lo que no es una presunción sino simplemente una conclusión obtenida del examen de la prueba. Y sobre dicho hecho se construye en puridad una presunción cual es la de estimar que se había producido una compensación de conductas incumplidoras por retrasos. Sin embargo lo cierto y verdad es que no hay compensación alguna, ni en dicha acta ni en ninguna otra y difícilmente puede hablarse de compensación cuando la parte que hoy reconviene se ha negado al pago de las certificaciones, no solo judicial sino extrajudicialmente y ha venido reclamando el importe de la cláusula de penalización por retraso. De ello se desprende a los efectos que aquí interesa, que con independencia de que de acuerdo con las estipulaciones contractuales una cosa es el acta o la diligencia de reconocimiento, de carácter previo, y otra es la denominada recepción provisional a verificar una vez solventadas las deficiencias que pudiera haber, lo cierto es que pese a que lo habido es una diligencia de reconocimiento, por así decirlo expresamente las partes, en donde ya se reseñaban las deficiencias en la misma, que no parecen ser sino las típicas deficiencias de acabado que de ordinario hay en todas las promociones, sobre todo en las de cierta envergadura, lo que no consta que haya habido un acta de recepción provisional de la obra al menos como tal, por lo que debe de aceptarse tal carácter de la citada acta. En efecto, el mero hecho de que no se haya hecho un acto formal de recepción provisional de la obra no puede impedir la liquidación de la misma conforme a las previsiones contractuales y desde luego el hecho de no haberse producido la liquidación en dicho momento o en fecha posterior implica que de suyo la compensación de las denominadas conductas dilatorias, que por otro lado no aparecen en la reconviniente, más allá de la negativa del pago hasta la liquidación de la penalización o conducta resolutoria, de ambas partes. Por ello y a la vista de que no estamos ante un problema de cómputo del plazo de responsabilidad, en donde la fecha de la recepción provisional tiene una indudable trascendencia, vid art. 6,5 L.O.E ., sino ante un mero problema de aplicación o no de una cláusula de penalización contractual a partir de la determinación de la fecha de entrega de la obra, por lo que no puede menos que entenderse que la entrega de la obra se produjo, a los efecto que nos interesan, en la fecha indicada de la diligencia de reconocimiento, el día 3 de mayo de 2007. Y para llegar a dicha conclusión no puede menos que hacerse notar que aun cundo la referida diligencia hace mención a numerosos desperfectos, no es menos cierto que en la demanda reconvencional que se formula transcurrido un año desde dicha fecha no se reclama cantidad alguna por la corrección de dichos desperfectos ni se reclama cantidad alguna por las supuestas grandes obras hechas para reparar lo mal ejecutado, más allá de unas facturas aportadas en momento inidóneo, lo que resulta inexplicable que si se trataba de "enormes" gastos para reparar lo mal ejecutado se tarde más de un año en hacerlo y ni siquiera se reclama por vía reconvencional, y mucho más sorprendente es que no se haga mención de dicha cuestión en el informe emitido por el Arquitecto Director de obra en su certificación emitida en fecha 28 de Abril de 2008, y realizada para ser aportada al litigio, la que no hace mención ni a los desperfectos que se dice tenía la misma, ni a que la obra no se hubiese ejecutado en su integridad, por lo que debe entenderse que la obra se entregó en la fecha de la denominada acta de reconocimiento. Y es que de llegarse a otra conclusión, al no haber acta formal de recepción de obra no habría posibilidad de liquidar la misma, y quedaría el contrato al arbitrio de uno de los contratantes, como es el caso de autos donde la parte por su cuenta establece una fecha de recepción provisional y resolución contractual de forma unilateral por medio del acta notarial que se aporta.

Despejada dicha cuestión y establecido que la obra en realidad se recepciona en la fecha de la denominada acta de reconocimiento, la cuestión estriba en la liquidación de la cláusula de penalización incluida en el contrato. La sentencia de instancia deniega a dicha penalización basándose en dos razones, de una parte en la existencia de un aumento de obra lo que haría inviable la cláusula de penalización, y de otra parte se afirma que se había producido una compensación de las conductas dilatorias, fundamento de derecho séptimo "infine". Lo cierto es que estas conclusiones no pueden prosperar ni ser atendidas. Por lo que hace a la compensación que se aplica en dicho fundamento, la misma no puede tener lugar. En primer lugar, porque no se trata de compensar cantidades sino supuestos incumplimientos de forma tal que el incumplimiento de una de las partes, la demandante en lo atinente a la conclusión de la obra en plazo, quedaría compensado por el incumplimiento de la parte demandada, pero lo cierto es que dicho incumplimiento no se explicita por lo que se refiere la reconviniente, y nos encontraríamos ante una suerte de compensación de culpas, cuando la culpa de la reconviniente en forma alguna ha quedado acreditada, y si habla del exceso en la obra ejecutada ello tendría los efectos que tuviera pero no supone culpabilidad ninguna, como tampoco puede decirse que el mero hecho de no haberse hecho la liquidación en su momento, implicase una compensación de culpas por parte de ninguno de los contratantes, cuando además no había cantidades liquidadas, más allá de las certificaciones pendientes de abono, sino simplemente la entrega de la obra y el reconocimiento a lo mas de la mala relación que a la fecha había entre los contratantes por lo que el argumento debe ser desestimado.

El segundo argumento que se aduce en la sentencia para no dar operatividad a la cláusula penal, consistiría en el aumento de obra ejecutada. El argumento no puede ser estimado. En efecto, según las disposiciones contractuales el plazo de ejecución de las obras se fijaba en 12 meses a partir del acta de replanteo, y la cláusula undécima establece las penalizaciones por retraso fijándola, 11 ,1,3,c en 600 euros por cada día natural de retraso cuando la demora en la obra excediere de sesenta días naturales. La cláusula 10 establece cuáles sean los retrasos justificados, y la propia cláusula 11, 1, 4 establece que cualquier solicitud de ampliación de plazo que efectúe el contratista sea por inclemencias meteorológicas, por huelga o por otra causa de fuerza mayor deberá ser acreditada mediante la documentación correspondiente y en fin la cláusula 9 , in fine ya establece que en caso de que los retrasos justificados superen los cinco días, establece la manera de documentar los mismos.

De acuerdo con los términos del contrato la obra debía de concluirse en un plazo de doce meses desde la firma del acta de replanteo que debería hacerse en un plazo no superior a quince días partir de la fecha del contrato. El contrato es de fecha 19 de Julio de 2005 y aunque en principio la ejecución de obra iba a ser anterior, lo cierto es que hubo necesidad de retirar el arbolado existente en la finca, operación que no se verificó hasta el mes de Octubre de 2005. Ello motivó la redacción de un nuevo planning de obra aportado por la demandada, docs. 2 y 3 de su escrito de contestación a la demandada y formulación de demanda reconvencional. Según la demandada el plazo debería contarse a partir del 14 de octubre de 2005 fecha en la que según ella se retiran los árboles de la parcela, que la obra debería de durar 11 mees según el referido planning de obra, por lo que estima que la conclusión del mismo debería haber concluido en fecha 14 de Septiembre de 2006. La parte demandante por su parte estima que el inicio de la obra no se produjo, con el ritmo que se puede imprimir a toda obra sino hasta el día 24 de Octubre de 2005. A ello se añade que según su escrito de demanda se produjeron muchas incidencias más derivadas en unos caso de las dificultades de encontrar personal cualificado debido a que por el retraso en el inicio de la obra el que se había previsto no se pudo contratar, como asimismo se aduce retraso en la ejecución de la obra derivado de determinadas inclemencias meteorológicas imprevista pues al ser el inicio de la obra calculado en fecha anterior el retraso en el inicio de la misma determinó que algunas partidas de la obra sufrieran las consecuencias de dichas incidencias imprevistas e imprevisibles, y en fin un aumento de obra, relacionado en los folios 7 y ss de su escrito de demanda el que habría impedido la conclusión de la misma dentro del plazo contractualmente pactado. La sentencia acoge la alegación referida a los aumentos de obra y junto con la aducida falta de liquidación de la obra llega a la conclusión de que no es aplicable la cláusula de penalización o estipulada en el contrato.

Desde luego la conclusión establecida en la sentencia no puede prosperar ni ser acogida. En efecto, no desconoce esta Sala que la cláusula de penalización establecida en los contratos supone una liquidación ex ante de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento determinado en la cláusula en cuestión, y asimismo que deben ser objeto de interpretación restrictiva. Como es bien sabido el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 7 Dic. 1959 , 25 Nov. 1960 , 10 Jun. 1969 , 22 Ene. 1980 , 16 Sep. 1986 , etc., establece la inaplicación de la cláusula penal pactada cuando el retraso habido en la ejecución de la obra, ha sido debido el aumento de la contrata, pero aun siendo ello así, el mero hecho de que pueda existir un cierto aumento de la obra en la contrata, ello no implica de suyo inaplicación sin más de la cláusula penal, cuando el aumento de obra no justifica un retardo como el padecido y denunciado. Así la STS 20 Abril 1998 "Siendo correcta la doctrina jurisprudencial que se cita, reiterada en sentencias posteriores como las de 22 de enero de 1980 y 16 de septiembre de 1986 , tal doctrina aplicada al caso no comporta la inaplicación de la cláusula penal pactada por cuanto que el dilatado retraso habido en la ejecución de la obra no fue debido en su totalidad al aumento de la contratada sino, principalmente a la mora y reiterado incumplimiento del contratista ya que de haber actuado éste con la debida diligencia la duración de la obra. En el caso lo cierto y verdad es que de los denunciados aumentos de obra, tan solo puede estimarse como tal el referido a la instalación de los paneles solares, que el propio Arquitecto Director de la obra afirma que si bien venían contemplados en el Proyecto original es cierto que no estaba contratada en principio su realización, estimando que ello pudo suponer un aumento de las obras contratadas en aproximadamente un 2,64%. Respeto del resto de las obras que se aducen como determinantes para impedir la aplicación de la cláusula penal, es lo cierto que las mismas no tienen la entidad suficiente para producir dicho efecto, y así se desprende incluso de la testifical del Sr. Rodolfo quien con respecto al resto de las obras cuya ejecución sustenta el aumento de la obra, viene a decir que se trataba de meros cambios de acabados o de modificaciones que no afectaban en general al plazo de ejecución de la obra. Y en fin por lo que hace al resto de las excusas aducidas en el escrito de demanda, no se acreditan las incidencias ni se prueba la existencia de las mismas, y en ningún momento se ha actuado de acuerdo con la normativa contractual a la hora de justificar y documentar los retrasos por causas justificadas, entre las que se encontraban la incidencia de las condiciones meteorológicas. Por ello debe ser de aplicación la cláusula penal acordada, si bien estableciendo una pequeña moderación, pues aun cuando las cláusulas penales establecidas en caso de incumplimiento de plazo no pueden ser objeto de moderación al no producirse cumplimiento parcial sino incumplimiento total, en el caso hay un cierto aumento de obra que si bien no deja sin efecto la cláusula, por cuanto no justifica un retraso como el padecido por la obra, permite una cierta moderación por el aumento de plazo que el propio Arquitecto estima que supone la realización de las contratadas en exceso. Por ello y haciendo la liquidación procedente del contrato, debe entenderse que el inicio de las obras en realidad se produjo el 14 de Octubre de 2005. La demandada adujo que el plazo de ejecución según los plannings aportados se había reducido a 11 meses, pero lo cierto es que como se afirma en la sentencia no hay documentos firmados por las partes que así lo estipule, por lo que debe atenderse al plazo contractual de 12 meses lo que supondría la conclusión de la misma con fecha 14 de Octubre de 2006. Sobre la finalización de las obras ya se ha comentado que la misma debe deferirse a la denominada acta de reconocimiento pues es un hecho que la parte no llegó a formalizar la denominada recepción provisional de la misma, por lo que debe entender que las mismas fueron recepcionadas en la fecha del acta de reconocimiento de fecha 3 de Mayo de 2007. Por ello y a la vista de los términos contractuales, la demora de la obra sería de 200 días naturales, s.e.u.o. Según la certificación de la Dirección Facultiva el aumento de obra que supondría la instalación de placas solares, que la Sala estima que suponen un aumento de obra, supondría un 2,64%. La demandante en su escrito de demanda estimó que la instalación de placas solares supondría treinta días de trabajo real. Desde luego la Sala estima que las apreciaciones de la demandada son excesivas, y por otro lado la mera liquidación en porcentaje de la obra por la reconvenida resulta demasiado escasa, por lo que se inclina prudencialmente por considerar que la instalación de las placas solares pudo significar un plazo de dos semanas, por lo que quedaría una demora, computada en días naturales de 186 días, lo que liquidado en los términos contractuales supone una penalización por retraso ascendente a la suma de 111.600 euros s.e.u.o, que deberán ser abonados por la demandada reconvenida, pero debiendo compensarse dicha cantidad con la reclamada.

Que en cambio no merece favorable acogida el tercero de los conceptos que se incluían en la reconvención, a saber el pago de determinadas licencias. En efecto el mero hecho de que el precio sea cerrado y con la expresión llave en mano, no implica que las licencias que se expresan deban ser abonadas por la demanda reconvenida. En efecto la estipulación cuarta del contrato, referida a la expresión presupuesto, hace referencia a que el importe de la obra se considera por ajuste alzado, "único e invariable", entrecomillado en el propio contrato,, entendiéndose al ejecución de todas las unidades necesarias par al correcta entrega de la obra tanto las reseñadas en los anexos como la necesaria para su posterior legalización, pero ello no implica el pago de las tasas administrativas que se reclaman, pues aplicando a la interpretación del contrato el denominado canon de totalidad, puede comprobarse que en las distintas cláusulas en las que se habla de precio se hace referencia a precio de las partidas de obra, y no puede desprenderse ni de la cláusula cuarta , que se ha comentado, ni del conjunto del clausulado que el contrato contuviese una obligación de atender al pago de determinadas tasas, además no tanto en beneficio del promotor como de los posibles y futuros adquirentes de las viviendas. Por ello el motivo se desestima.

QUINTO.- En fin y por último aun siendo la desestimación de la reconvención el argumento esencial del recurso, igualmente se impugna la sentencia de instancia, en la cuestión ya aducida en la contestación, de que no había obligación de abonar las facturas que sustentaban la demanda inicial debido a no constar que se hubiesen abonado los seguros sociales de los empleados en la obra. El motivo no puede sino causar perplejidad, pues lo cierto es que las mismas se han hecho y no consta que se haya producido ni ninguna denuncia por el particular, ni que la hoy apelante haya debido de afrontar el pago de multa o sanción alguna por dicho concepto, por lo que con independencia de lo que pueda determinar la legislación laboral , lo cierto es que no puede escudarse en el supuesto incumplimiento de obligaciones laborales, para no abonar el importe de unas obras que se han ejecutado.

SEXTO .- Que visto el contenido de la presente no es procedente hacer imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Escrivá de Romaní y Vereterra en nombre y representación de PROYECTOS VENIN, S.L. contra la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2010 dictada por el Ilmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1872/07, y estimándolo parcialmente, debemos revocar y revocamos parcialmente la meritada resolución, y con estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta, debemos condenar y condenamos a la reconvenida PADERBORN DEVELOPS S.L. al pago de la suma de 111.600 euros, dejando en todo lo demás incólume la meritada resolución, y haciendo la compensación oportuna. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias. Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.