Sentencia Civil Nº 280/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 745/2009 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 280/11

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº4)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 745/2009

JUICIO Nº 615/2005

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de mayo de dos mil once. .

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Pedro Antonio que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª. ELBA LEONOR OSORIO QUESADA y defendido por la Letrado D. ELENA GONZALEZ NAVARRO. Es parte recurrida ERIC GIL 2003, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15/10/07, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cabellos Menéndez en nombre y representación ERIC GIL 2003 frente a D. Pedro Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. De Cotta Henríquez de Luna DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 7513 euros más intereses y costas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27/04/11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, que, estimando la demanda interpuesta por la actora, condena al demandado a abonar a aquélla la suma de 7.513 €, en virtud de los servicios de mediación o corretaje inmobiliarios contratados, se alza la demandada argumentando: a) nulidad de actuaciones desde la práctica de la diligencia final, al haberse permitido a la testigo propuesta por la parte actora, a su vez, codemandada inicial (de la que posteriormente se desistió) exhibir un documento al Juez, supuestamente suscrito por el recurrente, sin traslado previo, coetáneo o posterior a la apelante para su examen; b) error en la valoración de la prueba, por cuanto no se firmó entre las partes un simple contrato de corretaje sino un contrato sometido al cumplimiento de una condición temporal que o se cumplió, por cuanto la actora no consiguió la financiación bancaria para la compradora en el plazo de 45 días, siendo ésta una condición esencial del contrato y de la obligación que vinculaba a las partes, por lo que, ante su incumplimiento, el contrato se resolvió; c) incongruencia de la sentencia, que ha dado lugar a una situación de enriquecimiento injusto.

La parte apelada no presentó escrito de oposición al recurso ni de impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- Alega la recurrente , en primer lugar, la nulidad de actuaciones desde la práctica de la diligencia final, al haberse permitido a la testigo propuesta por la parte actora, a su vez, codemandada inicial (de la que posteriormente se desistió) exhibir un documento al Juez, supuestamente suscrito por el recurrente, sin traslado previo, coetáneo o posterior a la apelante para su examen.

El motivo debe ser rechazado. Tras el visionado de la grabación del acto de la diligencia final, consistente en la declaración testifical de Dña. Sacramento , se aprecia que no hubo una exhibición de documentos por parte de la testigo, ni aportación de los mismos a las actuaciones, sino que simplemente el testigo hizo referencia a unos documentos respecto de los que, en el mismo acto, se le permitió consultar para concretar una fecha, por lo que la prueba, en ningún momento dejó de ser una prueba testifical para convertirse en documental, sino que se ajustó, de forma plena, a la regulación establecida en la LEC.

Por otra parte, es muy significativo que, en la valoración escrita que de dicha prueba hizo la hoy recurrente, no se hiciera alegación alguna sobre nulidad, y sin embargo se articule la misma ahora como motivo de recurso de apelación.

TERCERO.- Cómo ya se dijo por esta Sala en sentencia dictada con fecha de 22 de Julio de 2.005 , "la jurisprudencia ha perfilado el corretaje dándole configuración técnica dentro del inacabable campo de la contratación jurídica. Así, la sentencia del T.S. de 4 de diciembre de 1953 , inspirándose en el art. 412 del Código suizo de obligaciones, señala que "el contrato de corretaje consiste en que una de las partes se compromete a indicar a la otra la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle de intermediario en esta conclusión a cambio de una retribución". La sentencia del T.S. de 28 de febrero de 1957 reitera la misma definición, añadiendo la frase "sin contratar el corredor en nombre propio ni en el del comitente. La sentencia del T.S. de 27 de diciembre de 1962 , dice que "merece el carácter de mediador el que pone en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio, sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación"... "siendo lo característico de su actuación que se limite a poner en relación a los futuros contratantes, sin participar él personalmente en el contrato, ni como representante de una de las partes, ni como simple mandatario o comisionista suyo. Las sentencias del T.S. de 2 de mayo de 1963 y 21 de octubre de 1964 puntualizan que "el contrato de mediación o corretaje es aquél por el cual una persona, llamada oferente, mediado o comitente, encarga a otra, que recibe el nombre de corredor o mediador, que la informe acerca de la ocasión u oportunidad de concluir con persona o personas distintas un negocio jurídico, o que realice las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades, encaminado a lograr su realización, comprometiéndose a cambio de ello a satisfacerle una retribución, que denomina premio, en el supuesto de que dicho ulterior contrato llegue a perfeccionarse". Más recientemente, la sentencia del T.S. de 21 de mayo de 1992 (con cita de las sentencias del T.S. de 21 de octubre de 1965 , 1 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990 ) señala que, en el contrato de agencia inmobiliaria (que no es sino el corretaje de bienes inmuebles), predomina la función de gestión mediadora, por lo que reviste naturaleza de pacto de encargo, cesando el mediador cuando pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar un futuro convenio final. Para acabar esta cita jurisprudencial, las sentencias del T.S. de22 de diciembre de 1992, 4 de noviembre y 4 de julio de 1994 coinciden al definir el corretaje como aquel contrato por el que "una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (la comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero, o a servirle de intermediario a cambio de una retribución".

De lo dicho hasta ahora resultaría que, salvo pacto expreso que incluya otra actividad, el corredor trata de poner en contacto a dos o más personas para que concluyan entre sí un negocio jurídico, pero sin intervenir personalmente en el contrato como representante de una de las partes. Queda siempre fuera del contrato resultante de su actividad. No se halla previamente ligado a las partes, cuya voluntad aproxima y aúna, por relaciones de dependencia o representación. Por otra parte, el corredor sólo se compromete a desplegar la actividad necesaria para promover la conclusión del contrato, pero no se obliga a obtener el resultado deseado pues no depende de su voluntad que el contrato llegue o no a celebrarse. Es decir, el corredor se limita a buscar y a aproximar a las partes contratantes, pero no contrata en nombre y por cuenta de sus clientes: acerca a las partes para que éstas contraten entre sí.

El contrato de mediación es, por tanto, anterior a la venta y en él interviene exclusivamente el propietario de la vivienda y el mediador, originándose por ello obligaciones únicamente entre ambos, si bien queda supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendida, por la intervención del mediador, o aprovechándose de las gestiones realizadas por éste ( STS 19 octubre y 30 noviembre 1993 , 7 marzo 1994 , 17 julio 1995 , 30 abril 1998 ), habiéndose establecido en esta materia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, en Sentencia de 10 de julio de 2001 , que "El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato ( Sentencias de la Sala 1ª del T.S.: 973/1994 de 4 de noviembre de 1994 , 654/1994 de 4 de julio de 1994 , 1140/1993 de 30 de noviembre de 1993 , 19 de octubre de 1993 , 22 de diciembre de 1992 , 21 de mayo de 1992 , 23 de septiembre de 1991 , 26 de marzo de 1991 , 18 de septiembre de 1986 , 3 de marzo de 1967 , 17 de mayo de 1966 , 28 de noviembre de 1956 , 16 de abril de 1952 , 3 de junio de 1950 , 11 de noviembre de 1948 , 11 de junio de 1947 , 5 de julio de 1946 , 10 de enero de 1922 ", pudiendo añadirse que, una vez producida la puesta en contacto, por el agente de la propiedad inmobiliaria, de su comitente con el posible comprador, unido a la posterior visita, ya se devenga el derecho al cobro de honorarios por el mediador o corredor, resultando indiferente que, después de poner en contacto a vendedor y comprador, éstos prescindan del agente de la propiedad inmobiliaria y celebren la venta a espaldas del mediador para evitar el pago de sus honorarios.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 2.007 , establece que "El contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ) o, como dice el art. 1754 del Código italiano, sin estar ligado a los contratantes por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación. Constituye un contrato atípico y aleatorio, puesto que su resultado es incierto y la obligación de retribuir al mediador nace, salvo estipulación en contrario, de la perfección del contrato mediado ( SSTS de 21 de mayo de 1992 , 21 de octubre de 2000 , 5 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2006 ). Se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas). La peculiar naturaleza de este contrato exige tomar en consideración que no siempre se acepta el carácter contractual de la fuente de la mediación, pues a veces el mediador, sin encargo previo, indica a la parte la oportunidad de concluir un negocio con otro, y éstos lo concluyen aprovechándose de la actividad desplegada por el mediador. La doctrina entiende que la efectiva celebración del contrato definitivo implica en estos supuestos la aceptación de la oferta de mediación hecha por el corredor".

CUARTO.- Expuesto lo anterior, hay que resaltar que la recurrente, en realidad, no viene con el resto de motivos alegados sino a reiterar los mismos argumentos esgrimidos en la primera instancia, especialmente el relativo a que la compradora no se puso en contacto con el Sr. Pedro Antonio sino hasta que la Inmobiliaria le comunicó la dificultad de obtener la financiación para la compraventa.

Sin duda alguna, la declaración testifical de la compradora es de suma trascendencia en la resolución de la presente litis. De la misma se extrae la conclusión de que el recurrente propuso a la compradora la realización de gestiones de obtención de financiación antes de que transcurriera el plazo de 45 días durante el cual se encontraba vinculado contractualmente con la inmobiliaria.

La fecha del contrato de agencia firmado entre el recurrente y la actora era de 16 de Marzo de 2.004, y en el se establecía un plazo de duración de 45 días, transcurridos los cuales sin conseguir la venta de la vivienda, el vendedor podría revocar el encargo de venta de forma fehaciente. Es cierto que el vendedor comunicó por burofax la revocación del encargo con fecha de 3 de Mayo de 2.004, pero, tal y como afirmó la testigo en la diligencia final practicada, con fecha de 27 de Abril de 2.004, es decir, antes de cumplirse el plazo de los 45 días pactados entre la agencia y la vendedora, firmó con el vendedor contrato privado de compraventa.

QUINTO.- Como ya dijo esta misma Sala en sentencia de 16 de Junio de 2.005 , "son requisitos del enriquecimiento sin causa: a) Un aumento en el patrimonio o una disminución del mismo con relación al demandado; b) Un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; c) Inexistencia de una causa justa, entendiéndose por tal, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle, sea porque existe una expresa disposición legal en este sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz - sentencias de 23 de mayo y 23 de noviembre de 1989 , 21 de enero , 5 y 23 de febrero , 7 de marzo , 23 de abril , 22 de octubre y 13 de diciembre de 1991 , 23 de febrero de 1992 , 30 de septiembre de 1993 , 31 de octubre de 1994 y 19 de diciembre de 1996 , entre otras muchas".

Como señala la STS de 14 enero de 1991 "la construcción doctrinal y jurisprudencial del enriquecimiento sin causa, ofrece perfiles no definidos, en su integridad, por razón de la misma elasticidad del concepto, que cumple funciones de justicia por encima de una norma estricta y expresa, no se duda que un elemento esencial del mismo, consiste, precisamente, en la falta de causa o de justificación del desplazamiento patrimonial subyacente".

Sin duda, como dice la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 3 de Diciembre de 2.009 , ha sido la falta de una regulación positiva de la figura lo que ha determinado que hayan sido la doctrina y, sobre todo, la jurisprudencia las que hayan perfilado los requisitos de la acción de enriquecimiento injusto, (enriquecimiento del demandado, correlativo empobrecimiento del actor, falta de causa del desplazamiento patrimonial) tomando como esenciales los elementos de la adquisición de una ventaja patrimonial por parte del demandado, -que puede producirse tanto por un aumento del patrimonio como por una no disminución del mismo-, existiendo una conexión de enriquecimiento y empobrecimiento, en virtud del traspaso directo del patrimonio del actor al del demandado, y una falta de causa o justificación, lo que es compatible con la buena fe. En efecto, no resulta exigible una conducta culposa, negligente o de mala fe en el enriquecido para que pueda estarse ante un supuesto de enriquecimiento injusto. La naturaleza y la finalidad de este peculiar remedio es diferente de la que presentan las acciones indemnizatorias, como es de toda evidencia. De otra parte, es también requisito necesario que el enriquecimiento de la parte no le haya sido impuesto por conveniencia o interés de un tercero. Por último, es también de esencia la carencia de una causa justa o la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de la doctrina del enriquecimiento torticero, bien porque el enriquecido ha hecho uso de un derecho, sin que concurra abuso de tal posición, o bien porque exista entre las partes un negocio válido, o, en suma, porque la situación de quien obtuvo la ventaja patrimonial venga amparada por un pronunciamiento de la jurisdicción.

En el presente caso, la actora dirigió su demanda, de forma solidaria, contra la hoy recurrente y contra la compradora, solicitando la condena de ambas al pago de la suma de 7.513 €, importe de la comisión pactada en el contrato celebrado con el vendedor. En el escrito en el que se solicitaba el desistimiento respecto de la compradora, se afirmaba por la actora que se había llegado a un acuerdo con la compradora, tras haber satisfecho ésta la suma de 3.000 €, por lo que solicitaba el archivo del procedimiento respecto de la citada compradora.

Por tanto, si la demanda inicialmente se dirigió contra vendedor y compradora en reclamación solidaria de la suma de 7.513 €, tras el reconocimiento por la actora de que ha recibido de la compradora la suma de 3.000 € tras un acuerdo extrajudicial, no puede mantenerse la condena del otro codemandado a la suma inicialmente reclamada de 7.513 €, so pena de provocar una manifiesta situación de enriquecimiento injusto, por cuanto la actora recibiría, en definitiva, mayor cantidad que la reclamada en el proceso, de modo que, a la suma reclamada en la demanda habrá que deducir la suma entregada por la compradora, que ha sido reconocida recibida por la inmobiliaria, evitando de este modo una clara situación de enriquecimiento injusto.

La falta de presentación de escrito de oposición al recurso de apelación por parte de la actora apelada impide a esta Sala conocer la opinión de dicha parte sobre la cuestión ahora planteada.

SEXTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada (artículo 398.2 de la L.E.Civil ).

La estimación parcial del recurso interpuesto conlleva la estimación parcial de la demanda, por lo que tampoco procede hacer pronunciamiento respecto de las costas causadas en la primera instancia (artículo 394.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella, con fecha de 15 de Octubre de 2.007 , en los autos 615/05, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:

A) Condenar a Pedro Antonio a que abone a la actora la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS TRECE EUROS (4.513 €), más los intereses legales.

B) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.