Sentencia Civil Nº 280/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4273/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00280 /2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PONTEVEDRA

Sección 006

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : SEN000

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600829

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0004273 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0001480 /2009

RECURRENTE : Pedro Miguel

Procurador/a : CARMEN HERMIDA PORTELA

Letrado/a : MARTA ISABEL MONDEJAR OTERO

RECURRIDO/A : Rosa

Procurador/a : ROSARIO BARROS SIEIRO

Letrado/a : MARIA ROMANA SAN LUIS COSTAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA,

han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 280

En Vigo, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001480 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0004273 /2010, en los que aparece como parte apelante, Pedro Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN HERMIDA PORTELA, asistido por el Letrado D. MARTA ISABEL MONDEJAR OTERO, y como parte apelada, Rosa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ROSARIO BARROS SIEIRO, asistido por el Letrado D. MARIA ROMANA SAN LUIS COSTAS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 5 DE VIGO, con fecha 30.06.10, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hermida Portela, en nombre y representación de D. Pedro Miguel, contra Dña. Rosa, representada por la Procuradora de los Tribunales SRa. Barros Sieiro, ESTIMO PARCIALMENTE la misma, y DECLARO DISUELTO, por divorcio , el matrimonio formado los referidos conyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos:

Primero.- El Sr. Pedro Miguel abonara directamente a sus jijos mayores de edcad la cantidad necesaria para su sustento y estudios, incluidos los gastos de alojamiento, manutención propiamente dicha y ocio, debiendo dejar de ingresar a favor de la SRa. Rosa la cantidad correspondiente a la pension de alimentos d sus hijos.

Segundo.- El Sr. Pedro Miguel abonara a favor de la Sra. Rosa, en concepto de pension compensatoria , la cantidad de 1.100 euros al mes, en los mismos términos que ya estaban establecidos.

No se hace especial imposición en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por el Procurador CARMEN HERMIDA PORTELA, en nombre y representación de Pedro Miguel, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta , sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 17.03.11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda instauradora del presente litigio, la representación del actor, Don Pedro Miguel, además de la petición de disolución de matrimonio por divorcio, solicitó se acordará la modificación del convenio regulador de fecha 30 de octubre de 1989, aprobado en Sentencia de separación de fecha 19 de diciembre de 1989 , y que se adoptaran las siguientes medidas: a) abono directo a sus hijos mayores de edad de las cantidades necesarias para su sustento y estudios, b) fijación de la pensión compensatoria en 600 euros y c) reducción de la cuantía anterior a 200 euros, a partir del 19 de marzo de 2017, fecha en la que prevé su jubilación.

La Sentencia dictada en primera instancia, tras decretar el divorcio, expuso, en cuanto a la medidas, que no habiendo cuestionado la demandada que el Sr. Pedro Miguel se viene haciendo cargo de los gastos de educación , alojamiento y otros de los hijos mayores de edad y, en todo caso, acreditado que así lo ha venido haciendo desde hace años, estima la primera medida en los términos que constan en la resolución apelada. En cuanto a la pensión compensatoria, aun cuando aprecia una disminución de ingresos en el demandante, considera que la reducción postulada parece excesiva de ahí que fije por este concepto la suma de 1.100 euros mensuales, rechazando la petición de reducción a partir de marzo de 2.017.

Frente a la citada Sentencia se interpuso por el demandante recurso de apelación, ciñéndolo a la cuantía fijada en concepto de pensión compensatoria y a la denegación de la futura reducción.

SEGUNDO: Sostiene la representación del apelante que la juez incurrió en error al valorar la prueba pues , a pesar de considerar acreditada una considerable merma en los ingresos de su representado, la reducción de la pensión compensatoria le parece excesiva en base a unos "probables y presumibles" ingresos, sin tener en cuenta las explicaciones del asesor fiscal que declaró en calidad de testigo y el agotamiento de su capacidad de endeudamiento, hasta el punto sólo ve disminuida la pensión a 1.100 euros y ello a pesar, entre otras consideraciones, de su cumplimiento durante casi veinte años y de que la demandada, que tiene el titulo de auxiliar de clínica , no ha trabajado. La representación de la apelada se opone y pide la confirmación de la Sentencia, afirma que, aun cuando es posible que los ingresos del demandante hayan sufrido una merma generalizada, existen indicios que revelan sus fuertes ingresos.

No resultan controvertidos los siguientes hechos:

a) Los ahora litigantes firmaron un convenio regulador en fecha 30 de octubre 1989, aprobado en Sentencia de fecha 19 de diciembre del mismo año, en el que se fijó a favor de los hijos una pensión alimenticia de 100.000 antiguas pesetas y una pensión compensatoria a favor de la esposa, de 150.000 pesetas.

c) La demandada, nacida el 1 de junio 1955, es auxiliar de clínica , si bien no consta que haya desempeñado actividad laboral alguna por cuenta ajena, careciendo de ingresos, a salvo la pensión compensatoria y el alquiler de una plaza de garaje. En el momento de la separación se le atribuyó en propiedad el piso que constituyó la vivienda familiar.

c) Los dos hijos comunes, en la actualidad mayores de edad, se encuentran cursando estudios Superiores en Madrid, haciéndose cargo el ahora apelante de las cantidades necesarias para su sustento , estudio y ocio. Dentro de tal concepto aparece que docencia académica para ambos hijos y en el curso 2009/10, fue de casi 20.000 euros anuales, a las que hay que añadir los de residencia en Madrid, y alimentación , de manera que los gastos mensuales de ambos se cifraron, a título de ejemplo en el mes de julio de 2009, en la suma de 6.355,70 euros mensuales.

d) Si bien es verdad que el demandante tiene una elevada cualificación profesional como arquitecto, la sentencia consideró un descenso en el nivel de volumen de negocios de su empresa.

Sentado lo anterior y dados los alegatos del apelante, la Sala debe puntualizar que, aun la documentación fiscal aportada y las explicaciones del asesor fiscal, desconoce los ingresos del apelante, tanto los anteriores a la presentación de la demanda como los actuales. Las pruebas indicadas , y nos referimos a la documentación fiscal , no están en consonancia con los gastos que soporta, de manera que las cantidades obtenidas han de considerarse Superiores a las que se dicen percibidas de acuerdo con aquella documentación. No obstante lo anterior, ha de concluirse que la situación económica del apelante ha empeorado, bien sea por la alegada crisis económica que afecta al mercado inmobiliario, bien por otras causas , dato este que es inamovible al aparecer consentido por la parte apelada, lo que hace ilusorio entrar a dilucidar si la capacidad económica del ahora apelante está o no agotada.

Por otro lado, tampoco podemos desconocer que la esposa en el momento de la separación tenia 34 años, contaba con una cualificación profesional (auxiliar de clínica) y que ha estado percibiendo una pensión compensatoria durante unos 20 años, si bien con cargas familiares , pues, como ya apuntamos , el matrimonio tuvo dos hijos. Debiendo valorarse, también, que la demandada cuenta con vivienda propia y, por lo tanto, tiene cubiertas sus necesidades de alojamiento.

En el procedimiento de divorcio nada impide que se adopten medidas derivadas de dicha situación, sobre todo y como acontece en el presente caso cuando ha transcurrido un período de tiempo significativo desde que fueron adoptadas las iniciales en el correspondiente procedimiento de separación. Eso sí, siempre que se acredite que las circunstancias tenidas en cuenta han variado sustancialmente, es decir, siempre que concurran los supuestos previstos en los art. 100 y 101 CC para la modificación o supresión de la pensión , pues es sabido que el mero transcurso del tiempo no basta para poder modificarla ( ST.S. de 3 de octubre 2008 ). Asimismo, también hemos de apuntar que la pensión compensatoria no es una especie de pensión vitalicia, pues ello significaría aceptar que la misma tendría su origen y justificación en el hecho de trascendencia jurídica representado por un anterior matrimonio y significaría también, consecuentemente, admitir que la celebración del mismo llevaría incorporada (para uno , para otro o para ambos cónyuges) algo equivalente a un Derecho o beneficio futuro y vitalicio a cargo del otro cónyuge.

La concepción actual de la sociedad y el orden de valores imperante impone concebir la pensión compensatoria como un Derecho relativo, condicional y circunstancial , y así lo recoge , invariablemente, la jurisprudencia. Un derecho relativo y circunstancial por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario, un Derecho condicional por cuanto una modificación de las concretas circunstancias en que la pensión fue concedida puede determinar su modificación o supresión.

Expuesto todo lo que antecede, y partiendo de la premisa ya aceptada , cual es, la disminución de los ingresos del demandante, consideramos que ha existido una alteración sustancial en sus medidos de fortuna , merma de ingresos que se agravará con la persistencia a su exclusivo cargo de los gastos que generan sus dos hijos en edad universitaria y desplazados del domicilio familiar, por ello y porque la reducción acordada en la Sentencia es prácticamente ilusoria, habrá de tener acogida la reducción de la pensión compensatoria en la cuantía solicitada (600 euros), cuyos efectos se producirán a partir de la fecha de la presente Resolución.

TERCERO: La petición referida a la reducción de la pensión en el momento en que el Sr. Pedro Miguel cumpla 70 años y se jubile , no puede ser aceptada, por cuanto la cuantía de la pensión se establece conforme a las concretas circunstancias acreditadas en este pleito, sin que en modo alguno puedan ser tenidos en cuenta condicionantes que por futuros y eventuales no se pueden prever a priori.

CUARTO: La estimación parcial del recurso implica que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia (art. 398 L.E.C. ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Maria del Carmen Hermida Pórtela, en nombre y representación de Don Pedro Miguel, frente a la Sentencia dictada en fecha 30 de junio 2010 por el juzgado de 11ª Instancia núm. 5 (Familia) de Vigo, en Procedimiento de Divorcio núm. 1480/09 , la cual se revoca y en su lugar se dicta otra por la pensión compensatoria fijada a cargo del apelante y a favor de Doña Rosa se fija en la suma mensual de SEISCIENTOS EUROS (600 euros), pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y sujeta al IPC , manteniéndose los demás pronunciamientos y sin hacer declaración alguna respecto a las costas procesales que se hubieren ocasionado en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recursos de casación y extraordinario por infracción procesal , en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito y para ante este Tribunal; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta sección, en la entidad Banco Español de Crédito , S.A. , con la clave..... Y en su caso, al interponerlos deberán acompañar el justificante de haber autoliquidado la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.