Sentencia Civil Nº 280/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5275/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA 1ª Instancia nº26 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN 5275/10-C

JUICIO Nº 130/09

SENTENCIA NÚM. 280

ILTMO SR. PRESIDENTE

DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA

ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.

DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

En la Ciudad de Sevilla a treinta de Junio de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto en los autos de juicio sobre DIVORCIO procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de DOÑA Noemi ,que en el recurso es parte APELANTE , representado por la Procuradora Sra. Pérez González contra DON Gervasio , que en el recurso es parte APELADA, representado por el Procurador Sr. Rufino Charlo, es parte el MINISTERIO FISCAL.

.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de Seoptiembre de 2009, que expresa literalmente en su parte dispositiva:"

Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Macarena Pérez González en nombre y representación de Dª. Noemi contra D. Gervasio , y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Luis Rufino Charlo en nombre y representación de D. Gervasio debo DECRETAR Y DECRETO la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Noemi Y D. Gervasio , con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de los litigantes, pudiendo fijar libremente su domicilio.

2.- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se acuerda la disolución del régimen económico de separación de bienes del matrimonio.

4.- La vivienda familiar sita en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 de Sevilla, quedará temporalmente en uso y disfrute del hijo menor en compañía de la madre, siempre que ésta no conviva en el mismo en compañía de una tercera persona . El otro progenitor podrá retirar, si no lo ha hecho ya, en el plazo de DIEZ DÍAS, sus ropas y enseres de uso exclusivamente personal. Esta atribución de uso se hace por el plazo máximo de tres años , a partir del cual, si no ha tenido lugar la liquidación del patrimonio común, se procederá a utilizar el domicilio conyugal por ambos cónyuges, en periodos alternos de seis meses cada uno, permaneciendo el menor en su compañía durante dicho periodo y disfrutando el otro progenitor del régimen anteriormente señalado para el padre.

5.- El hijo menor quedará en compañía y bajo la custodia del padre y de la madre y la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.

6.- El menor permanecerá en el domicilio conyugal en compañía de su madre, reconociéndose al padre el derecho a visitarlo, comunicar con él y tenerlos en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio del hijo , y en caso de desacuerdo, como mínimo , el menor permanecerá en compañía del padre de la siguiente forma:

- Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, que será recogido por el padre hasta el lunes donde será llevado al colegio nuevamente. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde curse estudios el hijo, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores.

- Los miércoles del fin de semana que corresponda al padre, lo recogerá en el colegio hasta el jueves que lo reintegrará, y la semana en la que no corresponda al padre el fin de semana, el menor permanecerá en su compañía el martes y el jueves, recogiéndolo en el colegio y dejándolo al día siguiente (miércoles y viernes) en el centro escolar.

- En cualquier caso, en periodo de vacaciones el menor permanecerá con cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa (dos periodos: desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas y desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas), Navidad (dos periodos: desde el día posterior a las vacaciones escolares a las 18.00 horas, hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas y desde el 31 de diciembre a las 12.00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20.00 horas), feria (dos periodos: desde el martes a las 17.00 horas hasta el viernes a las 11.00 horas y desde el viernes a las 11.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas) y verano (dos periodos: desde el día siguiente a las vacaciones escolares a las 12.00 horas hasta el 31 de julio a las 21.00 horas y desde el 31 de julio a las 21.00 horas hasta el día anterior al comienzo del colegio a las 19.00 horas), correspondiendo en caso de desacuerdo la primera mitad en los años pares al padre y en los impares a la madre. Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de comunicación y estancias del menor con el padre, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que el menor haya pasado la primera mitad de las vacaciones. En este caso el lugar de recogida y entrega será el domicilio familiar o el centro escolar.

- En todo caso, el progenitor con el que se encuentre el hijo en cada momento, permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudios del menor.

Y ello sin perjuicio de que de común acuerdo, y teniendo en cuenta la voluntad del hijo menor, pueda modificarse en el futuro el período de permanencia inicialmente señalado.

7.- En concepto de alimentos para el hijo menor, D. Gervasio abonará a Dª. Noemi por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA EUROS (460 €) , de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada al efecto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya (salvo que sea negativo, en cuyo caso se mantendrá la pensión de alimentos que se esté abonando en el periodo inmediatamente anterior a la actualización). Los gastos extraordinarios del hijo, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos cónyuges -como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social-, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor que tenga en cada momento en su compañía a los menores sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Los gastos escolares (matrícula, comedor, aula matinal, transporte en su caso, material escolar no subvencionado) se abonarán por iguales partes iguales entre ambos cónyuges, previo acuerdo de éstos en relación con aquellos que no sean estrictamente necesarios.

8.- En concepto de cargas del matrimonio, y hasta la efectiva liquidación del patrimonio común, será abonada la carga hipotecaria de la vivienda familiar por iguales partes entre ambos progenitores, así como el IBI y seguro vinculado a la hipoteca, abonando cada uno de los cónyuges los gastos derivados de cada uno de los vehículos que utilizan, y siendo de cargo de la esposa los gastos de suministros, televisión, y en su caso empleada de hogar, del domicilio conyugal.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".

Posteriormente se dictó auto aclaratorio con fecha 9 de Abril de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:" SE ACLARA Sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2009 en el sentido siguiente:

En el apartado 8 del Fallo, donde dice:" 8.- En concepto de cargas del matrimonio, y hasta la efectiva liquidación del patrimonio común, será abonada la carga hipotecaria de la vivienda familiar por iguales partes entre ambos progenitores,así como el IBI y seguro vinculado a la hipoteca, abonando cada unode los ónyuges los gastos derivados de cada uno de los vehículos que utilizan, y siendo de cargo de la esposa los gastos de suministros, televisión, y en su caso empleada de hogar, del domicilio conyugal"; debe decir: " 8.- En concepto de cargas del matirmonio, y hasta la efectiva liquidación del patrimonio común, será abonada la carga hipotecaria de la vivienda familiar por iguales partes entre ambos progenitores, así como el IBI y seguro vinculado a la hipoteca, y las cuotas de comunidad de la vivienda, abonando cada uno de los cónyuges los gastos derivados de cada uno de los vehículos que utilizan, y siendo de cargo de la esposa los gastos de suministros, televisión, y en su caso empleada de hogar, del domicilio conyugal".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer lugar se solicita en el escrito de interposición de recurso formulado que se atribuya a la madre la guarda y custodia del hijo menor aún cuando se fije un amplio régimen de visitas a favor del padre que es prácticamente él régimen establecido en la sentencia apelada aún cuando lo denomine custodia compartida, por otra parte estima que debe atribuirse a la apelante el uso de la vivienda familiar sin limitación temporal alguna y sin condicionarlo a la no convivencia con otra persona; por último se alega que teniendo en cuenta los ingresos del Sr. Gervasio debe fijarse la cuantía de la pensión alimenticia en 960 euros mensuales-

SEGUNDO. Como hemos declarado en reiteradas ocasiones cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, pues así lo dispone el artículo 92 del Código Civil , norma que habilita al Juez para, en función de la situación de hecho que resulte probada, decidir sobre la atribución de la guarda y cuidado al progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con el deber propio de la patria potestad respecto de los hijos. Por otra parte, la instauración de una custodia compartida exige la concurrencia inexcusable de una serie de requisitos, como son el bajo nivel de conflicto entre los progenitores, la buena cooperación y comunicación entre ellos, la constatada realidad de estilos educativos similares o compatibles, y la inexistencia de excesiva judicialización del proceso familiar; la conjunción de dichas condiciones permitirá un adecuado desarrollo de las facultades intelectivas y afectivas del menor en atención al criterio del "favor filii". En el presente caso no puede estimarse que concurran los requisitos exigidos en el artículo 92 del Código Civil , aunque el del Ministerio Fiscal se mostró favorable a un régimen de custodia compartida o en su caso de atribución de la guardia y custodia a la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre, no hay acuerdo de los cónyuges, deduciéndose de la documental aportada la existencia de conflictividad entre los padres que supondría en caso de accederse a la petición de custodia compartida, un semillero de conflictos, en la sentencia apelada se declara que sería necesario un esfuerzo por parte de ambos tendente al cambio de actitud en relación con el diálogo que deben mantener respecto a todas las cuestiones que afecten al desarrollo y formación de su hijo, motivos estos por los que la jurisprudencia viene estimando que la custodia compartida es un régimen excepcional, al que solo debe accederse en caso de que ambos progenitores estén de acuerdo en llevarlo a efecto, ya que es imprescindible una buena comunicación entre ambos; en consecuencia, no hay ningún dato objetivo que permita sostener que la atribución de la guarda y custodia en uno de los progenitores no sea lo mas adecuado para el menor, por lo que estimando que de las pruebas practicadas en la primera instancia ha quedado acreditado que la madre ha venido dedicándose al cuidado del hijo desde su nacimiento así como la capacitación de la madre para el cuidado del menor, sin que, por otra parte, se haya acreditado ninguna modificación sustancial de las circunstancias que pudiera aconsejar el cambio en la atribución de la guarda y custodia, procede atribuir la guarda y custodia a la madre estimando en este sentido el recurso interpuesto.

El otorgamiento de la guarda y custodia a la madre determina la atribución a la misma del uso de la vivienda y ajuar familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil que regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad, disponiendo para el primer supuesto que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sin que pueda condicionarse dicha atribución a la posible convivencia de la actora con otra persona y sin establecer ninguna limitación temporal a esta atribución pues esta limitación está prevista en el artículo 96 para los supuestos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad pues en otro caso la atribución del uso de la vivienda se realiza en beneficio del menor y sólo puede tener como límite temporal el término de las necesidades de éste por haber alcanzado la mayoría de edad y gozar de plena independencia económica respecto de sus padres.

TERCERO .- Por lo que respecta al régimen de visitas, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia y de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada que establece un régimen amplio al que en el acto de la vista mostró su conformidad la propia actora

Por último, por lo que respecta a la pensión alimenticia hemos de tener en consideración que, el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece "que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos (arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales (arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Esta obligación de prestar alimentos compete a ambos progenitores aún cuando es al progenitor no custodio quien debe fijarse una contribución económica pues a aquel a quien se atribuye la guarda y custodia es a quien corresponde la atención y cuidado y disposición de las cantidades necesarias para ello. En el presente caso teniendo en cuenta los ingresos del Sr. Gervasio , y las demás circunstancias concurrentes como el hecho de la amplitud del tiempo fijado para que el menor permanezca con su padre, así como las necesidades del menor procede confirmar la sentencia apelada estimando que la cuantía de 460 euros mensuales es adecuada y proporcionada a los medios económicos del alimentante y las necesidades del alimentista.

CUARTO .- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Noemi revocando la sentencia apelada en el sólo sentido atribuir a la madre la guarda y custodia de su hijo menor Adriano , así como el uso de la vivienda familiar confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin que, dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal Dª Noemi sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Sevilla, en los actuaciones de las que este rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el solo sentido de atribuir a la madre la guarda y custodia de su hijo menor Adriano , así como el uso de la vivienda familiar, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12.Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO, ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.