Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00280/2012
Rollo nº 561/11
Autos nº 171/11
SENTENCIA Nº280/12
ILMO SRS.
PRESIDENTE:
D. Miguel Ángel Aguiló Monjo
MAGISTRADOS:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
Dª. Juana María Gelabert Ferragut
Palma de Mallorca, a doce de junio de dos mil doce.
Vistos , en grado apelación, los presentes autos juicio sobre guarda, custodia y alimentos de un menor, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, bajo el nº 171/2011, Rollo de Sala nº 561/2011, entre partes, de una como parte demandada-apelante, D.
Mariano , representada por el Procurador D. José Castro Rabadán, y de otra, como actora-apelada, Dª.
Lucía representada por el Procurador Dª. Elena García San Miguel, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. Josep Lluch Juaneda y D. Luis Coll Triay. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Antecedentes
PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella en fecha 9 de mayo de 2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el procurador Sr. ADOLFO BOLLAIN RENILLA,, en nombre y representación de
Lucía , en solicitud de Medidas Definitivas sobre guarda y custodia y alimentos de menores contra D.
Mariano , acordando las siguientes medidas: 1º. La guarda y custodia de los hijos comunes, Eros y Nicole, se atribuye la madre Dª
Lucía , quedando compartida la patria potestad.- 2º. Se atribuye a favor de D.
Mariano régimen de visitas consistente en poder tener en su compañía a los hijos del matrimonio: - Hasta septiembre de 2012, los martes y jueves de 14:00 horas hasta las 20:00 horas y los fines de semana alternos comenzando a partir de las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.- A parir de septiembre de 2010, se añade con el mismo horario, una pernocta de jueves o viernes con el padre todas las semanas, manteniéndose la visita intersemanal del martes, si bien sin pernocta, desde las 14:00 horas a las 20:00 horas.- 3º En lo referente a las vacaciones: - Las vacaciones de navidad, semana santa y verano por mitades. En caso de desacuerdo en los años pares elige el padre y en los impares la madre.- Las vacaciones de verano el progenitor no custodio podrá tener consigo a los menores un fin de semana quincenal del viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas; todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar ambos progenitores.- 4º. Por D.
Mariano , se deberá abonar en concepto de alimentos para los hijos menores, Eros y Nicole, se establece: Hasta septiembre del año 2012, la cantidad de 180 euros al mes por hijo, y a partir de septiembre de 2012, la cantidad de 170 euros al mes por hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.- 5º. Respecto a los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad por ambos progenitores teniendo tal consideración los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público, tratamientos largos, dentista, gafas, clases extraordinarias o particulares, viajes de fin de curso y excursiones escolares y actividades deportivas extraescolares.- Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes".
Por auto de quince de junio de 2011 se procedió a rectificación de error material y aclaración de lo decidido, en el sentido que consta al folio 89 y siguiente.
SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites por la parte actora se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia. El Ministerio Fiscal presentó informe en el sentido que aparece al folio 112 de las actuaciones.
Fundamentos
PRIMERO .- En el acto de la vista del presente procedimiento celebrada el 9 de mayo de 2011, las partes en conflicto llegaron a un acuerdo acerca de la guarda y custodia y patria potestad sobre los hijos comunes; pensión de alimentos a cargo del Sr.
Mariano ; régimen de visitas del progenitor no custodio, conviniéndose -finalmente- que los gastos extraordinarios de los hijos serían abonados por mitad. El acuerdo fue ratificado por las partes en el mismo acto a presencia judicial e informado favorablemente por el Ministerio Fiscal, por amparar suficientemente los intereses de los menores.
En función de lo expuesto, el mismo día, 9 de mayo de 2011, se dictó sentencia estimatoria de la demanda, con el contenido resolutorio que se acaba de exponer y en especial, por lo que ahora interesa, su pronunciamiento 5º en cuanto se refiere a los gastos extraordinarios, único tema que es objeto de especial controversia y recurso en esta alzada.
SEGUNDO. - En el recurso de apelación se discute que, superando el acuerdo, la sentencia de instancia realizó una relación enumerativa de lo que debe entenderse por gastos extraordinarios, contemplando entre ellos los relativos a "clases extraordinarias o particulares, viajes de fin de curso y excursiones escolares y actividades deportivas extraescolares", imponiendo los gastos por mitad entre los progenitores.
"Dispone el
artículo 777. 7 de a Ley de Enjuiciamiento
que "concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponen nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.
Esta norma es la que se invoca en el recurso, a pesar de que los presupuestos de hecho que se enjuician no encajan en las premisas fácticas del artículo, que se refiere al supuesto de no aprobación judicial, en todo o en parte, del convenio regulador propuesto por las partes. En realidad el acuerdo alcanzado en el acto de la vista fue ratificado por las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal y con aprobación judicial, lo que no se identifica con la ausencia de homologación total o parcial.
Lo cierto es que en el capítulo de gastos extraordinarios los litigantes acordaron que se abonarían por mitad y que la sentencia de instancia recoge el acuerdo, aunque haciendo una enumeración de los conceptos que se consideraron como tales, sin que sus puntuales extremos gozaran del consenso "inter partes". La cuestión radica en que entre los conceptos extraordinarios a distribuir por mitad, la sentencia contempla las clases extraordinarias o particulares, viaje de fin de curso y excursiones escolares y actividades deportivas extraescolares, cuando tales gastos es discutible y está discutido que merezcan la condición de extraordinarios.
Recogiendo el sentir del Ministerio Fiscal en su informe de fecha 10 de octubre de 2011, una mayor claridad de lo decidido precisaría que los gastos aludidos gozaran de la previa conformidad de las partes o, en caso contrario, de la oportuna autorización judicial.
Es en este único punto en el que se matizará la sentencia de instancia, sin perjuicio de su confirmación.
TERCERO .- Dada la especial materia sobre la que recae la presente resolución, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.
Fallo
1)
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Castro Rabadán, en nombre y representación D.
Mariano , contra la
sentencia de fecha 9 de mayo de 2011 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 1 de Ciutadella en los autos juicio sobre guarda, custodia y alimentos de un menor de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia,
DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS con la matización de que los gastos extraordinarios de que se trata deberán seguir para su imputación el cauce señalado en los fundamentos de derecho de la presente resolución.
2) No ha lugar a especial pronunciamiento en costas de esta alzada.
Recursos.- Conforme el
art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los
arts. 469 y
477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la
disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut
PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca,
