Sentencia Civil Nº 280/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 487/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 487/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GRANOLLERS (ANT.CI-1)

DEMANDAS RELATIVAS PAREJAS DE HECHO NÚM. 558/2008

S E N T E N C I A Nº 280/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de abril de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Demandas relativas parejas de hecho, número 558/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (ant.CI-1), a instancia de Dª. Adelaida , representada por la procuradora Dª. Mª TERESA BUITRAGO HIJANO y dirigida por el letrado D. IGNACIO J. SERRANO SÁNCHEZ, contra D. Luis Enrique , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de abril de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda de Guarda y Custodia y Alimentos formulada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Davi Navarro, en nombre y representación de Dª Adelaida , contra D. Luis Enrique , anteriormente Marco Antonio , padre de la menor Catalina , debo decretar y decreto la adopción de las siguientes medidas:

- Se atribuye a la madre, la guardia y custodia en exclusiva de la hija menor común, Catalina , siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores, no procediendo establecer régimen de visitas alguno a favor del progenitor no custodio, dadas las especiales circunstancias concurrentes en el presente y en relación a la situación de la menor, y sin perjuicio de que si las que conciernen al progenitor no custodio se modifican, y siempre en interés de la menor, pueda acordarse un régimen de visitas progresivo.

- Y, en concepto de alimentos a favor de la menor, D. Luis Enrique , anteriormente Marco Antonio , deberá abonar la cantidad total de 300 euros mensuales, pagadera por mensualidades anticipadas, siendo doce las mensualidades al año, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe la madre, y que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimente el IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya. El obligado a este pago sufragará igualmente, la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija menor de edad, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres, sin que quepa reputar tales, gastos relativos a la escolarización y material escolar, tales como libros, uniformes, etc... . No se hace expresa imposición en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día veintinueve de febrero de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Adelaida , se circunscribe a la petición de que se el atribuya a ella de forma exclusiva el ejercicio de la patria potestad, suspendiendo su ejercicio al otro progenitor.

Al respecto debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que "la patria potestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación" (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ).Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: "El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella". Estos criterios aparecen también recogidos en el Codi de Familia, el cual en el artículo 136 del Codi de Familia dispone: "1.El pare i la mare poden èsser privats de la titularitat de la potestad només per sentència ferma, fonamentada en l'incompliment greu o reiterat de llurs deures, o per sentència dictada en causa penal o matrimonial. La privació no afecta l'obligació de fer tot el que calgui per a asistir els fills menors ni la de prestar-los aliments en el sentit més ampli. 2.- L'autoritat judicial ha d'acordar, en benefici i interès dels fills, la recuperació de la titularitat de la potestad quan hagi cessat la causa que n'havia motivat la privació". No obstante, aparte de los supuestos de privación de la patria potestad, el Codi de Familia contempla los supuestos de atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores en caso de desacuerdos entre ambos (artículo 138 ) o en caso de vida separada de los dos padres (artículo 139).

En el presente caso es evidente que no se ha acreditado la concurrencia de. causas que justifiquen la privación de la patria potestad. No obstante, si consta que actualmente el padre reside en Irlanda y que no se ha preocupado de los problemas familiares, como se desprende de su posición de rebeldía procesal. Ahora bien lo más importante de este proceso es que la menor padece una enfermedad (autismo con un grado de disminución del 75%) que la incapacita parcialmente, por lo que la madre debe prestarle una atención superior a la necesaria para una menor de su edad. Por otro lado, mientras que el padre vive en Irlanda, la madre reside en Granollers y es quien siempre se ha preocupado de la menor, sin que se haya acreditado que el padre se haya interesado por ella. Por estas razones se considera necesario suspender el ejercicio de la patria potestad por parte del padre, confiriendo exclusivamente su ejercicio a la madre, atendiendo al interés de la menor y a que la madre es la única que se preocupa de ella. Esta decisión se funda en el artículo 138 del Codi de Familia que permite atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno sólo de los padres; y en el artículo 137 del mismo Texto Legal que faculta a la autoridad judicial, de oficio y en cualquier procedimiento, para adoptar las medidas necesarias a fin de evitar perjuicios a los menores de edad. En todo caso debe indicarse que esta medida no supone la privación de la patria potestad, ya que el padre podrá recuperar el ejercicio conjunto de la misma si se produce un cambio de circunstancias y a través del correspondiente proceso de modificación de medidas. En conclusión, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia de 23 de abril de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Granollers , y, por ende, debe revocarse parcialmente la misma en el sentido de atribuir en exclusiva a la madre Doña Adelaida el ejercicio de la patria potestad de la menor Catalina , confirmándose los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

SEGUNDO.- Al estimarse el recurso de apelación ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Adelaida contra la Sentencia de 23 de abril de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Granollers y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de atribuir en exclusiva a la madre Doña Adelaida el ejercicio de la patria potestad de la menor Catalina .

SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.