Sentencia Civil Nº 280/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 393/2011 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00280/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 393/2011

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a ocho de junio de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 393 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2011 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 1023 del año 2009, en el que son parte:

Como apelante , la demandada "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMEROS NUM000 - NUM001 DE LA CALLE000 " , de la población de Narón (La Coruña), con número de identificación fiscal NUM002 , representada por la procuradora doña Sonia Rodríguez Arroyo, bajo la dirección del abogado don José-Manuel Seco Veiga.

Como apelado , el demandante DON Landelino , mayor de edad, vecino de Narón (La Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM003 NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial.

Versa la apelación sobre obligación de realizar obras de habitabilidad; ascendiendo la cuantía del recurso a 6.000,00 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 11 de marzo de 2011, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación de Landelino contra Comunidad de Propietario del edifico número NUM000 - NUM001 de CALLE000 de Narón, y, en consecuencia, condeno a esta última a realizar las obras necesarias para evitar que los gases y los humos de la vivienda NUM006 NUM004 ubicada en el inmueble citado perjudiquen la vivienda del piso NUM003 NUM004 , y ello de conformidad con las directrices marcadas por el informe del perito Sr. Luis Pablo unido a las actuaciones.

Las costas se imponen a la parte demandada» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por "Comunidad de Propietarios del edificio números NUM000 - NUM001 de la CALLE000 " de Narón, se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Landelino escrito de oposición. Con oficio de fecha 14 de junio de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 17 de junio de 2011, se registraron bajo el número 393 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 7 de septiembre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Sonia Rodríguez Arroyo en nombre y representación de "Comunidad de Propietarios del edificio números NUM000 - NUM001 de la CALLE000 " de Narón, en calidad de apelante; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 27 de enero de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 5 de junio de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El edificio señalado con los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la población de Narón (La Coruña) es una construcción de viviendas realizada al amparo de la normativa sobre Viviendas de Protección Oficial, con cédula de calificación definitiva de 5 de febrero de 1987, en un expediente del año 1985.

Don Landelino es propietario, con carácter ganancial, de la vivienda sita en el NUM003 NUM004 .

2º.- En fecha no concretada, pero que parece datarse a los primeros meses del año 2008, el propietario del piso NUM006 NUM004 realizó obras de reforma en la cocina de su vivienda. Entre otras, procedió a cambiar la campaña extractora de humos de la cocina, instalando una de potencia muy superior a la antigua.

3º.- En junta de propietarios celebrada el 22 de abril de 2008 se trató la queja de don Landelino , porque desde la realización de las obras en el NUM006 NUM004 , entraban humos, gases y olores por la cocina de su vivienda ( NUM003 NUM004 ). Se acordó que se trataría de buscar una solución.

El 12 de mayo de 2008 se celebró junta de propietarios, en la que se expuso que habían podido comprobar que existía una sola salida para las cuatro viviendas señalada con la letra " NUM004 ", que llegaba hasta el tejado, y que se trataba de una salida general tanto para gases de combustión de los calentadores, como para la evacuación de los humos de las campanas extractoras de las cocinas.

En junta celebrada el 9 de junio de 2008 se reflejó la existencia de enfrentamientos y deterioro de la convivencia entre los propietarios de las viviendas NUM006 NUM004 y NUM003 NUM004 . En junta de 16 de junio de 2008 se propone que intermedie el administrador.

El 24 de junio de 2008 se celebra nueva junta de propietarios, acordando contratar los servicios de un profesional que les asesore en la búsqueda de soluciones.

4º.- El 3 de octubre de 2008 el arquitecto técnico don Norberto , por encargo de la comunidad, emitió un informe en el que se recoge que, tras haber comprobado personalmente la afectación por humos del NUM003 NUM004 , verifica que existe un único tubo de salida, lo que no era correcto; que cada piso debería de tener salidas de gases independientes hasta la cubierta; proponiendo como solución menos costosa la salida de dos tubos hasta fachada cuando menos.

El 8 de octubre de 2008 se celebra junta de propietarios donde se dio cuenta del informe mencionado anteriormente, acordándose dar salida a los gases del NUM006 NUM004 , barajándose dos posibilidades, bien por un tubo colocado en la fachada hasta la cumbrera, bien solo hasta la fachada, optándose por instalar dos salidas a fachada para todas la viviendas, para lo que se pedirán presupuestos.

5º.- El 4 de diciembre de 2008 el arquitecto técnico don Luis Pablo emitió un informe a instancia de don Landelino , en el que verificaba que existía un único conducto para la salida de humos de la cocina y gases del calentador, de formada cuadrada, de 15 centímetros de lado. Este era insuficiente para evacuar el caudal generado por las cuatro viviendas a las que servía, y además no respetaba las normas tecnológicas de la edificación vigentes cuando se construyó el edificio, ni las actuales, pues debía darse salida separada. Al instalarse en el NUM006 NUM004 una campana extractora de mayor potencia, se producía un incremento del caudal que el shunt no podía asumir, por lo que buscaba otra salida, que era la desviación a la cocina del NUM003 NUM004 . La solución posible era la conexión de la cocina del NUM006 NUM004 a una salida independiente a fachada.

6º.- El 10 de diciembre de 2008, se celebra una junta de propietarios, y a la vista de los presupuestos presentados, se plantea la solución de hacer una salida de gases de los calentadores hasta la fachada exclusivamente, y dejar el shunt actual para los humos de las campanas extractoras, si bien instalando una "trampilla antirretorno"; actuación que tendría un coste de entre once mil y quince mil euros. Se acuerda solucionar por el momento solo el problema entre NUM006 NUM004 y NUM003 NUM004 .

7º.- El 16 de febrero de 2009 don Landelino presentó papeleta conciliatoria, a celebrar con la comunidad de propietarios, a fin de que se aviniese a realizar las obras necesarias para subsanar las deficiencias de las salidas de humos y gases, evitando que entrasen en su domicilio. Celebrado el acto el 12 de marzo de 2009, por la demandada de conciliación se manifestó que según había aprobado la junta, se intentaría primero hacer una salida para los gases de los calentadores, que ya se había solicitado la licencia y se iban a iniciar las obras; por lo que el acto concluyó con avenencia.

8º.- El 16 de junio de 2009 don Landelino dedujo demanda en procedimiento ordinario contra la comunidad de propietarios, en la que tras exponer los hechos acaecidos, afirmaba que pese a lo acordado en el acto de conciliación, la comunidad no había procedido a realizar las obras necesarias, sino que se había limitado a colocar un tubo que sale del calentador del NUM006 NUM004 hasta la fachada, por lo que los gases entraban por la ventana de la vivienda del demandante; y además los humos de la cocina del NUM006 NUM004 seguían entrando en la cocina del NUM003 NUM004 por el shunt. Invocando el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , y la obligación de la comunidad de realizar las obras necesarias para mantener la habitabilidad del inmueble, terminaba suplicando que se condenase a la comunidad demandada a «realizar las obras necesarias para la adaptación de las salidas de humos y gases de las viviendas evitando que unos y otros entren en la vivienda propiedad del demandante» .

9º.- El 8 de julio de 2009 se celebró una junta de propietarios, en la que se hizo constar que don Landelino no había dejado entrar en su vivienda para instalar la trampilla antirretorno.

10º.- La comunidad de propietarios demandada se opuso a la demanda, indicando que las obras habían sido acordadas en junta de propietarios, pero cuando se fue a instalar la válvula antirretorno, don Landelino no dejó entrar en su vivienda, por lo que alegó el abuso de derecho, al amparo del artículo 7 del Código Civil ; además, la obra había finalizado hacía más de 20 años, tratándose de un vicio ruinógeno del artículo 1591 del Código Civil , y por lo tanto la acción había prescrito.

11º.- Convocadas las partes a audiencia previa, parece deducirse de lo manifestado, que se acordó que los dos técnicos que habían informado buscasen una solución al problema. No pudo lograrse, por lo que continuó la tramitación ordinaria del proceso. La razón de las discrepancias es que la solución correcta consistía en sacar los gases por tubos independientes, que discurriendo por la fachada, llegasen hasta la cumbrera del edificio. Esta obra tenía un coste importante, que la comunidad no estaba dispuesta a asumir. La solución existente en la actualidad, con una salida del calentador del NUM006 NUM004 a fachada se consideraba peligrosa, pues estaba a pocos centímetros del tubo de cobre del gas ciudad, y además generaba que cuando el NUM003 NUM004 abría la ventana, le entraran los gases de combustión.

12º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia estimando la demanda, con imposición de costas a la comunidad de propietarios demandada. Pronunciamientos contra los que esta se alza.

TERCERO .- Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : falta de motivación de la desestimación de la excepción de prescripción .- Se queja la comunidad de propietarios recurrente de que la sentencia de instancia haya desestimado la excepción de prescripción con fundamente en «sin necesidad de profundizar en la excepción de prescripción alegada por la parte demandada, mal formulada, en cualquier caso, por cuanto no se diseña la misma bajo los presupuestos concretos de la acción ejercitada por la parte actora» . Sostiene la recurrente que se vulnera el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de motivación de la sentencia, cuando en la contestación a la demanda se indicaba que la falta de salidas independientes era un defecto constructivo del edificio, por lo que la comunidad no tenía ninguna responsabilidad, que estaría la acción prescrita conforme al artículo 1591 del Código Civil . Por lo que reitera la excepción, solicitando su estimación, con revocación de la sentencia apelada.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española . La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Como establece tanto el Tribunal Constitucional [sentencias números 223/2003 , 211/2003 , 187/2000 , 131/2000 , 206/ 1999 , 184/1998 , 187/1998 , y 115/1996, entre otras muchas]; así como la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de 7 de noviembre de 2011 ( resolución 811/2011 , en el recurso 1134/2008 ), 3 de octubre de 2011 ( Roj: STS 5873/2011 , recurso 1965/2009 ), 30 de junio de 2011 ( Roj: STS 5116/2011 , recurso 16/2008 ), 28 de junio de 2011 ( Roj: STS 4485/2011 , recurso 2156/2007 ), 7 de junio de 2011 ( Roj: STS 3636/2011 , recurso 416/2008 ), 16 de marzo de 2011 ( Roj: STS 1665/2011 , recurso 130/2007 ), 31 de enero de 2011 ( Roj: STS 230/2011 , recurso 1246/2007 ), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010 , recurso 1886/2006 ), 21 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 6947/2010 , recurso 71/2007 ), 16 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 6694/2010 , recurso 221/2007 ), 18 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6252/2010 , recurso 886/2007 ), 15 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6113/2010 , recurso 1205/2007 ), 17 de septiembre de 2010 ( Roj: STS 5024/2010 , recurso 2138/2006 ), 14 de julio de 2010 ( Roj: STS 4630/2010), 15 de julio de 2010 ( Roj: STS 4717/2010) y 1 de julio de 2010 ( Roj: STS 3293/2010)], la exigencia cumple una cuádruple finalidad:

(a) Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española ).

(b) Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial» , con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

(c) Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.

(d) En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

La falta de motivación existe cuando la lectura de la resolución no permite comprender cuáles son las razones del "fallo", creando por ello indefensión a la parte cuyas pretensiones no son acogidas en tanto que carecerá de los elementos necesarios para poder razonar su discrepancia al interponer los correspondientes recursos [ Ts. 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 1422/2012, recurso 1793/2008 )]. La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, aunque sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el artículo 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 de la Constitución Española . La exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» . No resulte exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión. Por lo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación. Su finalidad puede cumplirse de forma suficiente cualquiera que sea su brevedad y concisión. Incluso en supuestos de motivación por remisión. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo. Requisito que se cumple incluso aunque la fundamentación jurídica puede calificarse de discutible [ sentencia del Tribunal Constitucional 101/1992 y sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 31 de enero de 2012 (Roj: STS 264/2012, recurso 1215/2008 ), 18 de octubre de 2011 (resolución 725/2011, en el recurso 1429/2008 ), 2 de mayo de 2011 (Roj: STS 2844/2011, recurso 2084/2007 ), 29 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5146/2010, recurso 594/2006 )].

2º.- La acción ejercitada deriva de la obligación de la comunidad de propietarios de realizar las obras necesarias para mantener el edificio en adecuadas condiciones de habitabilidad, invocándose concretamente el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La comunidad demandada hace una invocación a la prescripción de la acción, citando el artículo 1591 del Código Civil , sin indicar cuál sería el plazo de prescripción aplicable, sin cita de ningún precepto legal o doctrina jurisprudencial, sin indicar cuál sería a su juicio inicial del cómputo del ignorado plazo.

La acción ejercitada nada tiene que ver con el artículo 1591 del Código Civil . No es una acción contra el promotor o constructor del edificio por vicios ruinógenos. Es una acción derivada de la Ley de Propiedad Horizontal, contra la comunidad de propietarios. No se menciona en ningún momento cuál sería el plazo prescriptivo previsto para solicitar la realizar de obras a la comunidad, ni cuál sería el día inicial. Es por ello correcto afirmar, como hace la resolución apelada, que la excepción de prescripción está mal formulada, «por cuanto no se diseña la misma bajo los presupuestos concretos de la acción ejercitada por la parte actora» . Lo único que se dice es que la casa tiene más de veinte años. Se alegó la excepción como podía haberse invocado cualquier otra.

3º.- Dejando al margen que la acción para exigir a una comunidad de propietarios la realización de obras para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble ( artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal ), o nuevas instalaciones necesarias ( artículo 11) no prescribe nunca, pues esas obras siguen siendo necesario realizarlas; se olvida la recurrente que el artículo 1969 del Código Civil establece que «El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse» . El «dies a quo» [día inicial] para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio «actio non dum nata non praescribitur» [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir]. Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar [ Ts. 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 1182/2012, recurso 1840/2010 ) y 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9335/2011, recurso 2017/2008 )]. Si hasta el año 2008 se desconocía que el edificio infringía las normas constructivas, al no haberse instalado dos tubos de evacuación debidamente separados, la acción para solicitar la realización de obras que solventaran el problema existente no había nacido hasta ese momento.

Mal puede hablarse de prescripción de la acción cuando la comunidad está reconociendo, a través de las múltiples juntas de propietarios celebradas en el año 2008, que existe el problema, y acuerda solucionarlo. O cuando la comunidad se aviene en un acto de conciliación a realizar las obras necesarias para ello. No son simples reconocimientos extrajudiciales que interrumpan la prescripción ( artículo 1973 del Código Civil ). Son compromisos de realización de obras. Basta observar el discurrir de lo acontecido para advertir que la comunidad desea solventar el problema. Y que es conocedora de que la solución ideal es dotar a cada vivienda de dos salidas de gases y humos independientes, por la fachada hasta la cumbrera. Pero cuando saben el coste que lleva aparejado es cuando se opta por soluciones más económicas, y solo para el NUM006 NUM004 ; cuando la solución adoptada no solo no es eficaz, sino que además es peligrosa por la presencia de gas ciudad.

CUARTO .- Abuso de derecho. Infracción del artículo 7.2 del Código Civil .- Se reitera la existencia de un abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo por parte de don Landelino , pues pese a los esfuerzos de la comunidad por resolver un problema que «ni ha generado, ni le compete» , y se acuerda poner una trampilla antirretorno, don Landelino no deje entrar en su vivienda, y demande judicialmente.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 7 del Código Civil , tras establecer, en su apartado 1, que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe» , dispone, en su apartado 2, que «la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso» . El abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo, que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia en la sentencia de 14 de febrero de 1944 (RJ Aranzadi 293), y proclamado por el Código civil en su redacción del título preliminar por Decreto de 31 de mayo de 1974, y posteriormente en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A la hora de aplicarse la posible existencia de un abuso de derecho jurisprudencialmente [ Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2012 (Roj: STS 236/2012, recurso 887/2009 ), 27 de junio de 2011 (Roj: STS 5081/2011, recurso 166/2008 ), 7 de junio de 2011 (Roj: STS 4282/2011, recurso 1591/2007 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6592/2010, recurso 1956/2006 ), 10 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5783/2010, recurso 373/2007 ), 4 de junio de 2009 (RJ Aranzadi 4747 ), 19 de diciembre de 2008 (RJ Aranzadi 159 de 2009 ), 24 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 4625 ), 20 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4263 ), 14 de diciembre de 2007 (RJ Aranzadi 8930 ), 21 de septiembre de 2007 (RJ Aranzadi 5079 ), 24 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 3438 ), 2 de noviembre de 2006 (RJ Aranzadi 8264 ), 8 de mayo de 2006 ( Ar, 2342), 25 de enero de 2006 (RJ Aranzadi 612 ), 18 de mayo de 2005 (RJ Aranzadi 4238 ), 28 de enero de 2005 (RJ Aranzadi 1829 ), 14 de octubre de 2004 (RJ Aranzadi 6569 ), 14 de mayo de 2002 (RJ Aranzadi 4441 ), 30 de junio de 1998 (RJ Aranzadi 5286 ), 15 de marzo de 1996 (RJ Aranzadi 2367 ), 5 de marzo de 1996 (RJ Aranzadi 1.997 ), 12 de noviembre de 1988 (RJ Aranzadi 8441 ), 10 de febrero de 1988 (RJ Aranzadi 613 ), y 22 de abril de 1983 (RJ Aranzadi 2120)] se viene estableciendo que debe tenerse en consideración que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, por lo que se exige:

(a) Para apreciar su concurrencia es preciso que concurran los requisitos subjetivo, objetivo y circunstancial que señala la norma comentada:

(i) El uso de un derecho objetivo y externamente legal.

(ii) El daño a un interés no protegido por una prerrogativa jurídica específica.

(iii) La inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestado de forma subjetiva (intención de perjudicar, cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o, sencillamente, sin un fin serio o legítimo) o de forma objetiva (anormalidad del ejercicio del derecho, cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho, ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo). Pero sin olvidar que quien usa de su derecho, defendiendo legítimos intereses, aunque perjudique los de otro, en modo alguno incurre en abuso de derecho: «qui iure suo utitur neminem laedit» , recogido en el Derecho Romano (Leyes 55 y 155, párrafo 1º, del Título XVII, Libro L, del Digesto) y por las Partidas (regla 14, Título XXXIV, Partida VII).

(b) La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, que es lo mismo que extralimitación.

(c) Es una institución que debe aplicarse restrictivamente Es un remedio extraordinario, próximo a la equidad.

(d) No es simplemente un concepto abstracto, sino que requiere unos presupuestos fácticos que deben ser acreditados. Es precisa la prueba de unos hechos que proclamen la concurrencia de especiales circunstancias existentes que hagan reprochable la conducta objetivamente adecuada a la norma. Que el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro, o utilizándolo de modo anormal, o de forma contraria a la armónica convivencia social, y al fin perseguido por la norma. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho, y por la objetiva de exceso en su ejercicio.

(e) La consecuencia de su apreciación es que judicialmente se desprotege a quién ejercita un derecho abusivamente, lo que supone falta de acción o nacimiento de una excepción para repelerlo.

2º.- En materia de propiedad horizontal, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 (Roj: STS 4678/2009, recurso 2204/2004 ) ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. Esta misma afirmación se repite en las sentencias de 13 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9338/2011, recurso 2175/2008 ), 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9357/2011, recurso 608/2009 ) 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8162/2011, recurso 2152/2008 ), 24 de octubre de 2011 (resolución 787/2011, en el recurso 1803/2008 ). Doctrina que reitera, esta vez con el carácter de doctrina jurisprudencial, la sentencia de 9 de enero de 2012 (Roj: STS 236/2012, recurso 887/2009 ), que concluye con el pronunciamiento de que «Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma» .

3º.- Don Landelino pretende, amparándose en una norma de la Ley de Propiedad Horizontal que le concede el derecho a solicitar la realización de obras para mantener la habitabilidad del inmueble. Problema que sí compete a la comunidad. Y lo que espera obtener es un beneficio claramente amparado por la norma. Se comprende que la comunidad quiera optar por las soluciones más económicas. Pero esto no es viable cuando no son soluciones. Y lo que se viene denominando como trampilla antirretorno no es una solución aceptable. Ni la salida dada al NUM006 NUM004 puede considerarse correcta. La única correcta es la dada por la sentencia de instancia: colocación de tubos hasta superar la cumbrera, aunque ello conlleve un desembolso económico importante. El planteamiento de la comunidad es que don Landelino tenga que aceptar que su vivienda se vuelva inhabitable.

QUINTO .- Las costas de la instancia: dudas de hecho o de derecho .- En último lugar se solicita la no imposición de las costas devengadas en la instancia, por la existencia de dudas fácticas o jurídicas.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares» . El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Precepto que otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000 )]. Se configura como una facultad del juez [sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005 )]. Discrecional aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil ; es una facultad del juez no sometida a la petición de parte [sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 )]. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias» , a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico.

Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

2º.- El presente asunto no presenta ninguna duda de carácter fáctico. El problema, su causa y su solución es perfectamente conocido por la comunidad de propietarios, como se refleja ya en el acta de la junta celebrada el 12 de mayo de 2008, y corroborado por los ulteriores informes técnicos. Ni tampoco tiene especial enjundia jurídica, o falta de claridad o precedentes. Baste indicar que en la primera audiencia previa se trató de llegar a un acuerdo. Y ambos técnicos son concordes en la solución. El único problema real es el costo de esa obra.

SEXTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada "Comunidad de Propietarios del edificio números NUM000 - NUM001 de la CALLE000 " de Narón , contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 1023 del año 2009, y en el que es demandante don Landelino .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se impone a la apelante las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de Derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0393 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0393 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-