Sentencia Civil Nº 280/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1084/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00280/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1084/2011

Autos nº: 931/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid

P. Apelante-Demandante: DÑA. Ascension

Procurador: D. JOSÉ LUIS FERRER RECUERO

P. Apelante-Demandado: D. Juan Luis

Procurador: DÑA. MARÍA DEL CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 2 8 0

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 14 de marzo de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 931/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante DÑA. Ascension , representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS FERRER RECUERO; y de otra, como parte apelante-demandado, D. Juan Luis , representado por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 1 de abril de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Ascension , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ferrer Recuero contra D. Juan Luis , representa por el Procurador de los Tribunales Dª Mª del Carmen Iglesias Saavedra, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas:

1º.- Otorgar a la madre, Sra. Ascension , la guardia y custodia del hijo menor de edad, Pablo.

2º.- Otorgar a la Sra. Ascension , el uso de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid.

Así como el mobiliario y ajuar familiar.

3º.- Régimen de visitas estancias y comunicaciones, El padre podrá tener a su hijo:

a) Cuando libremente acuerden las partes.

b) En su defecto, el padre podrá tener a su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo reintegrará en el colegio.

- Una tarde intersemanal, que en defecto de acuerdo será la tarde de los martes, con pernocta, hasta el miércoles por la mañana que lo reintegrará en el colegio.

- Los puentes y días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana, se disfrutará por el progenitor a quien le corresponda estar con la menor ese fin de semana.

- El padre recogerá y entregará al menor en el domicilio familiar, salvo los viernes y martes y lunes y miércoles que lo recogerá en el colegio.

- Periodos vacacionales de Semana Santa, verano y navidad, serán disfrutados por mitad, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años impares y el padre los años pares.

- Vacaciones de Semana Santa, se dividen en dos periodos: 1º. Desde las 18 horas del día del último día escolar a las 18 horas del Miércoles Santo. 2º. Desde dicha fecha y hora a las 18 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases.

- Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos, el 1º.- desde las 20 horas del día del inicio de vacaciones hasta el 30 de junio y el mes de agosto y el 2º desde las 10 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 31 de julio y desde las 10 horas del día 1 de septiembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al comienzo del curso escolar.

- Vacaciones de Navidad.- se dividen en dos periodos, el 1º desde las 18 horas del día del inicio de vacaciones hasta las 20 horas del 30 de diciembre, y el 2º desde las 20 horas del 30 de diciembre a las 18 horas del día previo al comienzo del curso escolar.

- El día 6 de enero, el progenitor al que no le corresponda tener al menor, podrá disfrutar del mismo desde las 16 a las 20 horas.

- La madre facilitará el contacto del hijo con el padre siempre y cuando éste comunique con suficiente antelación su deseo y que estas comunicaciones no afecten la vida escolar y afectiva del menor ni a la intimidad de madre e hijo.

4º.- D. Juan Luis deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo la cantidad de 400 euros mensuales (CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES) los cuales deberá abonar en la cuenta que designe la Sra. Ascension , en los cinco primeros días de cada mes, incrementándose dicha cantidad anualmente con arreglo al I.P.C. fijado por el I.N.E. u organismo que le sustituya.

Así mismo los gastos extraordinarios que genere el hijo, y que no estén cubiertos por la Seguridad Social, o seguro médico serán abonados por mitad entre los cónyuges, previa comunicación y consentimiento de ambos y en su defecto mediante autorización judicial.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Ascension , a fin de conseguir su revocación y la Sala en su lugar, estimando el recurso, mande inscribir el uso del domicilio familiar concedido a la madre y al hijo en el Registro de la Propiedad; en segundo lugar se pide que la Sala fije la cuantía de la pensión de alimentos en 750 Ñ mensuales, y los gastos extraordinarios del hijo al 50% debiéndose incluir en tal concepto los gastos de natación; predeporte, Street-tenis, pintura y cerámica; y en tercer lugar para que la pensión de alimentos se retrotraiga al mes de presentación de la demandada de divorcio; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 6 de julio de 2011.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de DON Juan Luis , para que estimándose su recurso, en primer lugar conceda el uso del domicilio sito en la DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 de Madrid a esta parte apelante al ser de su propiedad privada y siendo que las partes tienen un domicilio común; en segundo lugar, para que se fijen dos días intersemanales en el régimen de visitas, como los miércoles y jueves; y, finalmente, para que la cuantía de la pensión de alimentos sea de 300 Ñ mensuales; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 7 de julio de 2011.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo, motivo perteneciente a ambos recursos, y siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar para una mejor comprensión de los que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C . la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ).

SEGUNDO.- Entonces; de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones; y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo de ambos recursos de apelación, al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos para el hijo llamado Pablo de 400 Ñ mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor; cantidad que podrá pasar mensualmente el obligado con tal prestación, por el padre, don Juan Luis , de lo que percibe de sus ingresos y refleja correctamente el órgano judicial "a quo" de más de 2000 Ñ mensuales netos de media; siendo de destacar que el Sr. Juan Luis ya ofrece en este concepto 300 Ñ al mes; por lo que no procede reducir la pensión de alimentos como pretende esta parte; como tampoco procede elevar su cuantía como quiere la madre, pues no debe olvidarse que la señora Ascension trabaja y percibe ingresos por ello, como es de ver de las nóminas de los folios 171 y siguientes y de la certificación de "The Phone House" del folio 157; luego también debe contribuir en la pensión de alimentos de su hijo Pablo como previene el art. 145 del C.C . y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C ; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia apelada en este punto.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo relativo al uso del domicilio familiar cabe decir, conforme a constante doctrina jurisprudencial, existente desde abril de 1994 que la concesión del uso, conforme dispone el art. 96 párrafo 3º del C.C ., debe ser siempre limitada, temporal, aplicable cualquiera que sea el título de ocupación; y desde junio de 1998 se añade que no procede su concesión, no procede la concesión de su uso al progenitor guardador cuando la vivienda es privativa del otro cónyuge, del otro progenitor, del no guardador. Si siempre en virtud del artículo 96/párrafo 3º del C.C . en estos supuestos de Familia, la atribución del uso siempre ha de ser temporal, es lo más lógico en el caso, no atribuírselo a la Sra. Ascension y a su hijo; y sí al Sr. Juan Luis por ser de su propiedad privada, máxime si las partes de este proceso tienen una vivienda común que pueden utilizar o buscar la solución que tengan por conveniente. Procede, entonces, estimar este motivo del Sr. Juan Luis ; y por derivación ya no cabe pronunciarse sobre el motivo de la Sra. Ascension para que se inscriba su uso en el Registro de la Propiedad.

CUARTO.- Y ya, finalmente, y de manera rápida, cabe decir que ya se ha establecido que los gastos extraordinarios del hijo se satisfarán por las partes al 50%; y en cuanto a que se consideren como tales los gastos de natación, predporte, Street-tenis, pintura y cerámica, se deberá estar a lo dispuesto en el art. 776/4 L.E.C . redactado de acuerdo con la Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Procede desestimar este motivo de la Sra. Ascension ; como igualmente procede, de este recurso, desestimar el motivo de que los alimentos se retrotraigan a la demanda de divorcio al no ser de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 148 del C.C . al existir entre las partes y en este proceso, pieza separada de medidas provisionales, y procede desestimar el motivo del Sr. Juan Luis sobre el régimen de visitas para que se fijen como días intersemanales los miércoles y jueves, al considerarse correcto el régimen de visitas y vacaciones señalado en el caso por el órgano judicial "a quo", que puede considerarse de normal y típico en el ámbito de Familia, y considerarse de "mínimos"; lo que significa que las partes de mutuo acuerdo y buscando siempre el "bonum filii" lo pueden flexibilizar, moderar, atemperar, ampliar, reducir, etc.; pero, se insiste, el señalado en el caso por el órgano judicial a quo es correcto y confirmable.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C . y de la flexibilidad que dichos preceptos permiten; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; en un caso al estimarse parcialmente el recurso de apelación; en el otro, no obstante su desestimación, en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Ascension , representada por el Procurador DON JOSÉ LUIS FERRER RECUERO; y estimando parcialmente el interpuesto por DON Juan Luis , representado por la Procuradora DOÑA MARÍA DEL CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA, contra la sentencia de fecha 1 de abril del 2011; del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid ; dictada en el proceso sobre divorcio número 931/2010; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el solo sentido de atribuir el uso del domicilio familiar sito en Madrid, DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , a Don Juan Luis al ser de su propiedad privada; pudiendo la Sra. Ascension y su hijo Pablo ocupar la vivienda común de las partes o buscar la solución que les parezca más conveniente; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a