Sentencia Civil Nº 280/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 260/2012 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00280/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 260/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En MADRID, a veinticuatro de abril de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 202/2010 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante BV PROINVAL S.A., representada por el Procurador D. Ignacio Argos Linares, y de otra, como apelado FCC CONSTRUCCION S.A., representada por el Procurador D. Arturo Romero Ballester, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Argos Linares en nombre y representación de BV PROINVAL S.A. contra FCC CONSTRUCCIÓN S.A. representada por el procurador Sr. Romero Ballester, y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, y ello con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de PROINVAL S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 14 DE marzo de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del juicio ordinario tramitado con el nº 202/2010 en el Juzgado de 1ª Instancia número 82 de Madrid, promovido por BV PROINVAL S.A. contra FCC CONSTRUCCIÓN S.A. (en adelante FCC), sobre resolución contractual y reclamación de cantidad.

Se trata de un contrato de suministro de tuberías, válvulas y accesorios, según documento de fecha 1 de junio del 2008, suscrito entre la actora y la UTE ARCOSUR, de la que la entidad demandada forma parte, reclamando la demandante el pago de los materiales suministrados.

La sentencia desestimala demanda al entender que la cantidad por daños y perjuicios causados a la entidad demandada es superior a la que se reclama por la parte actora, por lo que la demanda no puede prosperar.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la parte actoraalegando como motivos error en la aplicación de la compensación judicial por error en la valoración general y particular de la prueba, inexistente culpa de la suministradora, incumplimiento por parte de la demandada de la cláusula octava del contrato, en especial, falta de ensayos sobre las válvulas.

Recurso al que se opone la parte demandada que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En la demanda se solicita la resolución del contrato por incumplimiento grave y doloso de la UTE ARCOSUR y se reclama la cantidad de 33.380,62 €, en concepto de suministros realizados y no abonados por la demandada,según contrato de 1 de junio del 2008, suscrito con la UTE SANEAMIENTO ARCOSUR, más los intereses moratorios previstos en la ley 3/2004 de 29 diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Se alega lo siguiente:

--La relación contractual se desarrolló con normalidad hasta la factura 1/50.201 emitida el 20-9-08 con vencimiento el 20-04-2009, dejando de pagar esta y las siguientes.

-- La demandada en burofax de 7-10-2008 en relación a la factura indicada antes alega supuestos retrasos y defectos. En concreto dice que el material retrasado y que le era urgente consiste en 7 bolas para válvula DN300 y las tres válvulas de retención de bola DN250, que la actora no pudo entregar por causas estrictamente imputables al fabricante de las mismas que paro la producción durante el verano, y la UTE siempre estuvo al corriente sin que se produjera ninguna clase de apremio.

-- En cuanto a los defectos la UTE el 19 junio 2009 alega unos supuestos defectos que nunca fueron comunicados a la actora.

FCC contesta oponiéndose a la demanda y alega:

--el material llegó tarde y presenta numerosas deficiencias. El retrasose reconoce por la propia actora, aunque lo imputa al fabricante, lo que será un problema a resolver entre el fabricante y el suministrador, que no afecta a la actora.

-- Procede aplicar la penalización por retraso, lo que es un hecho reconocido de contrario aunque no en los términos iniciales del contrato. Así está el fax que remite la actora de 16-10-2008 dondese dice que comprende los problemas ocasionados por los retrasos en la entrega por lo que la demandada está en su derecho de ejecutar la cláusula 7.1 del contrato...' si lo estima pertinente'.

--Se suministra parte del material incompleto, cuya utilidad es nula hasta que no se entrega la pieza que le falta y puede en consecuencia montarse.

--FCC aplica las penalizaciones pactadasen función de los retrasos sobre las fechas acordadas de entrega, folio 3 de su contestación, de julio del 2008 a octubre del 2008, con una valoración total de 1.746, 21 €.

--El material suministrado ha resultado deficiente,llegando alguno a la obra con graves defectos de fabricación, lo que ha supuesto a la demandada numerosos gastos con personal propio de la UTE y con terceros contratados al efecto de realizar operaciones de reparación en los mismos, y ha incurrido también en gastos derivados del incorrecto funcionamiento del material suministrado que afectaba a otros elementos de la obra, como en el montaje de la calderería.

--Los problemas que han dado los materiales suministrados ha sido especialmente en las válvulas de bola, válvulas de compuerta y carretes de desmontaje.

-- Los perjuiciosalegados por la demandada responden a los siguientes conceptos:

1.-Por la realización de pruebas de la instalación defectuosa, por el mal estado de los materiales suministrados (comprende obras de personal y de alquiler de maquinaria para sacar agua y limpiar los pozos inundados por el mal funcionamiento de las piezas suministradas por la actora): 20.550 €.

2.-Por reparaciones in situ del material defectuoso (por personal de la UTE, que incluye horas de operarios y encargado y de camión grúa y maquinaria auxiliar): 19.600 €.

3.-Repintado del material suministrado: 3.000 €

4.-Fugas en el bombeo de Gajano (las válvulas motorizadas no habían sido realizadas con la misma configuración y algunos de sus elementos como las juntas no eran los adecuados para dicho tipo de válvulas): 11.846,5 €

5.-la factura número 51.442 de la actora se anuló en su momento, tras acuerdo verbal con la misma, cuyo importe se había pactado que se iba anular para compensar los perjuicios causados: 6.372,64 €.

El total de las cantidades parciales indicadas asciende a 63.115,35 €, cantidad que excede la reclamada en la demanda.

--Dice que es aplicable la doctrina del 'aliud pro alio',al existir un cumplimiento defectuoso de la demandante al entregar cosa diversa, inhábil para su destino.

--Subsidiariamente propone compensación,al amparo del artículo 1195 del código civil , solicitando la desestimación íntegra de la demanda.

La actora se opone a la compensaciónalegando escuetamente que rechaza la valoración de los daños que hace la demandada, por no corresponderse a la realidad, que la factura 51.442 es correcta y no procede su abono y que el resto de las alegaciones acerca de sus supuestos daños son malintencionadas y falsas y que en todo caso lo único que podría suponer es una mala ejecución de la obra al instalar mal los suministros vendidos, instalación que hacía la demandada.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda, por entender que los daños y perjuicios causados a FCC por la actora son superiores a lo que esta reclama en la demanda, pero no dice qué cantidades pueden ser objeto, en su caso, de compensación, lo que ya de por sí supone la estimación -al menos- en parte de la demanda.

Recoge la sentencia de este tribunal (SAP Madrid, sec. 9ª) de 13-10-2011 , EDJ 2011/256386 lo siguiente: 'En cuanto a la admisibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción ( art. 408.1º LEC ) debe ponerse de relieve que, la compensación, según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008 EDJ2008/56454 ), 'puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra'. Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico: 1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y opera 'ipso iure' cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal ; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori, no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; 3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

La sentencia de primera instancia considera que opera la compensación judicial, e insiste la apelante en que no ha incurrido en culpa, sino que ha sido FCC la que no ha hecho ensayos sobre las válvulas. Procede por tanto examinar a la luz de la prueba practicada si hay facturas impagadas por FCC y si ha existido retraso y desperfectos en el material suministrado por PROINVAL.

En cuanto a la primera cuestión, no se desvirtúa por FCC (en realidad no lo discute) el impago de las facturas reclamadas en la demanda, desde la que vence el 20-4-2009 y las cuatro siguientes, ascendiendo la cantidad solicitada a 33.380,62 € (si bien la suma de las cinco facturas menos el abono -del doc 7 de la demanda- importa 33.391.02 €). Debe pues FCC a la actora por el material suministrado 33.380,62 €.

FCC alega retrasos en el suministro del material, lo que conlleva la aplicación de la cláusula penal pactada, y por otro lado defectos en válvulas de bola, válvulas de compuerta y carretes de desmontaje. Valora todo ello en un total de 63.115,35 €. Ahora bien, entiende este tribunal que no se ha acreditado todo ese montante económico.

Que hubo retrasoslo admite PROINVAL en el fax que remite de 16-10-2008 (al folio 66) donde dice: ' comprendemos los problemas ocasionados por los retrasos en la entrega por lo que están(FCC, se entiende) en su derecho de ejecutar la cláusula 7.1 del contrato con la modificación que aparece en el anexo al mismo, si lo estiman pertinente'.También se aporta, al folio 170, fax remitido el 27-10- 2008 por el Sr. Jose Carlos (de la demandante,) a la UTE ARCOSUR en el que admite haberse ' producidodiversos retrasos derivados fundamentalmente del cierre en el mes de septiembre de la fundición que nos fundía tanto los cuerpos como las bolas de las válvulas de retención a bola que tienen contratada'.Parece, pues, que fueron debidos al fabricante que cerró o dejo de suministrar a PROINVAL, lo que no tiene por qué afectar a FCC, quien realiza un cuadro en su escrito de contestación a la demanda (al folio 153) sobre los retrasos en las diferentes estaciones de bombeo, de forma detallada, fijando las semanas y aplicando las penalizaciones correspondientes, obteniendo un resultado de 1.746,21 €. Los plazos de entrega se recogen en la cláusula 6 del contrato y las penalizaciones por incumplimiento injustificado de los plazos en la cláusula 7, a razón de 120 € por cada día natural de retraso. Penalizaciones que se modifican en el anexo (al folio 36), quedando en un 0,5% semanal, con dos semanas de franquicia desde la fecha de la entrega prevista. Pues bien, siendo el importe por este concepto (1.746,21 €) susceptible de la compensación esgrimida por FCC, de la que se le da traslado a PROINVAL, esta se limita a señalar que la rechaza en su totalidad por no corresponder a la realidad la cantidad que por daños refiere la contraria (63.115,35 €), que la factura 5442 es correcta y no procede el abono al que se refiere la demandada, que las alegaciones acerca de esos supuestos daños son malintencionadas, y que en todo caso lo único que podrían suponer es una mala ejecución de la obra al instalar mal los suministros vendidos, siendo la demandada la que los ha instalado. No negado el retraso, ni contrarrestada la aplicación de las penalizaciones pactadas, hecha por FCC, procede tener en cuenta como cantidad debida a la demandada la de 1.746,21 €.

Respecto de las deficiencias del material suministradohay que decir que están acreditadas a la vista de las pruebas practicadas. Así por la demandada FCC se aporta informe pericial, obrante a los folios 295 y siguientes, realizado por el ingeniero técnico industrial Sr. Benjamín quien concluye, tras las visitas realizadas a las diferentes estaciones de bombeo y según se puede observar en la evolución del tiempo, que las válvulas suministradas ofrecen un aspecto totalmente rechazable para una obra con unos mínimos de calidad, presentan falta de la pintura de acabado en muchas zonas de las piezas y por consiguiente una fuerte oxidación en el cuerpo de fundición nodular de las mismas, así como grandes zonas atacadas por el óxido dentro de las piezas, cuando nunca deberían de tener oxidación puesto que son materiales tratados para poder conducir aguas residuales y su duración debe quedar asegurada; asimismo observa defectos en los acoples y juntas de montaje, que han provocado fugas de agua cuando se ha puesto la red de servicio. Informe pericial que no carece de valor por el hecho de que no haya sido ratificado en el acto del juicio. Pero también el perito judicial designado a instancias de PROINVAL, el ingeniero industrial Sr. Fructuoso refleja en su informe, obrante a los folios 367 siguientes, que tras inspeccionar las válvulas el 30 de mayo de 2011, parte de ellas presentaban en su interior corrosión. En el acto del juicio declaró que las válvulas tenían buen aspecto por fuera, habiéndole dicho la demandada que las había repintado; que las válvulas abiertas (elegidas tras un muestreo al azar), tenían corrosión generalizada en su interior (salvo una), que es lo grave; que desde el año 2008 y hasta su visita no es normal el estado tan avanzado de corrosión de alguna de ellas; que las válvulas pueden tener una vida entre 20 y 30 años, vida que se acorta cuando empieza la corrosión.

Por su parte el testigo propuesto por la parte actora, Sr. Miguel , ingeniero de caminos y jefe de producción de canalizaciones en las obras, declaró en el juicio que comprobó personalmente los desperfectos de las válvulas, que las piezas tenían óxido desde el momento de su entrega, que no tenían pintura, que eran defectuosas y se salía el agua, que estaban ya oxidadas antes de instalarlas y hubo que pintarlas. En términos parecidos se manifestó el testigo de la demandada, Sr. Jose Francisco , jefe de obra de la UTE, quien así mismo explicó que primero las piezas se almacenan en los palés para ser montadas posteriormente y más tarde sólo cuando hay agua pueden ser probadas, comprobando entonces que algunas piezas presentaban problemas de encajes de tapas, juntas etc.

Partiendo de lo anterior, la demandada presenta con su escrito de contestación facturas relativas a los trabajos de reparación que tuvo que asumir en relación a las deficiencias de las válvulas. En concreto los documentos 5, 6, 7 y 8 de la contestación que comprenden: trabajos de tractor cisterna por 10.451,60 € (cantidad inferior a la indicada por FCC en su contestación que no está justificada); alquiler de maquinaria auxiliar por 3.264,80 €; trabajos con camión grúa para sacar y meter las válvulas, de unos 200 kilos cada una, por importe de 19.600 €; y trabajos de pintura en válvulas (se pintaron todas por fuera y por dentro las que estaban oxidadas), por importe de 3.000 €. Importes, los tres últimos, que son los reflejados en el escrito de contestación de FCC. La suma de todas ellas asciende a 36.316,40 €,cifra a la que hay que añadir 1.746,21 € por retrasos, lo que hace un total de 38.062,61 €.Las facturas documentos 5, 7 y 8 de la contestación fueron reconocidas en el acto del juicio mediante prueba de testigos.

No se tiene en cuenta a efectos de la compensación opuesta por la demandada los 11.846,50 € reseñados en el escrito de contestación por fugas en la estación de bombeo de Gajano, pues no se indica en que soporte documental se basa, ni tampoco la anulación de la factura número 51.442 de la demandante por importe de 6.372,64 €, por falta de prueba suficiente del acuerdo verbal al que llegaron las partes, como se pretende por la demandada.

Luego, de un lado FCC adeuda a PROINVAL la cantidad de33.380,62 €,lo que conlleva la estimación de la demanda yde otro esta última adeuda a FCC, al menos, la cifra de 38.062,61 €,por lo que en aplicación de la compensación judicial, la demandada no debe efectuar pago alguno a la actora.

CUARTO.-Las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, pues si bien se declara una deuda a favor de la actora, no procede abono alguno a esta parte por efectos de la compensación judicial. Tampoco ha lugar a una expresa condena de las costas causadas en esta alzada, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ignacio Argos Linares en nombre y representación de BV PROINVAL S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, de fecha 22 de julio de 2011 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, el sentido de estimar que la demandada FCC CONSTRUCCIÓN S.A., adeuda a la actora el importe de 33.380,62 €, cantidad que se compensa con lo queBV PROINVAL S.A. debe a la demandada, por lo que no procede pago alguno a la actora. No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.