Sentencia Civil Nº 280/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 1002/2012 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016696

Recurso de Apelación 1002/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1389/2010

APELANTE:EMSERSA CONSULTORES S.L

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:MUVIALCOR S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA CARRETERO HERRANZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a diez de julio de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1389/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de EMSERSA CONSULTORES S.L apelante - demandado, representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendida por la letrada Dª BEATRIZ RÚA PELÁEZ contra MUVIALCOR S.L. apelado - demandante, representada por la Procuradora Dª MARÍA LUISA CARRETERO HERRANZ y defendida por el letrado D. FRANCISCO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de mayo de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11 de mayo de 2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carretero Herranz en nombre y representación de MUVIALCOR, S.L., condeno a EMSERSA CONSULTORES, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, al pago de la cantidad de 40.422 euros e intereses legales desde la interpelación judicial en los términos reclamados, y desestimando la demanda reconvencional por ésta planteada, absuelvo de sus pretensiones a MUVIALCOR, S.L., haciendo expresa imposición de las costas procesales causadas en las demandas inicial y reconvencional a EMSERSA CONSULTORES, S.L.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada EMSERSA CONSULTORES S.L, al que se opuso la parte apelada MUVIALCOR S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que deben modificarse por lo que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-La sociedad de responsabilidad limitada MUVIALCOR, que desarrolla la actividad de asistencia anestésica para cirugía y pruebas diagnósticas, presento demanda de reclamación de cantidad contra EMSERSA CONSULTORES S. L. indicando que la misma contrató los servicios de la actora para prestar los servicios de anestesia en diversas clínicas de Palencia, Valladolid, Burgos, Madrid, Cuenca y Zamora desde junio a diciembre de 2008.

Prestados los trabajos encargados, la actora emitió las siguientes facturas que han quedado sin abonar.

Factura nº 61 de fecha 12 de julio de 2008 por importe de 2.785 € que se corresponde con asistencia anestésica para cirugía de varices prestada los días 7 y 8 de junio y 27 y 28 del mismo mes en clínicas de Valladolid y Cuenca.

Factura nº 69 de fecha 24 de agosto de 2008 por importe de 1.100 euros que se corresponde con asistencia anestésica para cirugía de varices prestada del mismo mes en Clínicas de Palencia, Valladolid y Cuenca

Factura nº 76 de fecha 26 de agosto de 2008 por importe de 420 € por asistencia anestésica para cirugía de varices llevada a cabo en Cuenca.

Factura nº 84 de 12 de septiembre de 2008 por importe de 4.507 € por asistencia anestésica a distintos tratamientos durante el mes de agosto, en concreto los días once( endoscopias), 20 y 30(artroscopias) en clínica de Palencia; el día 23 en Burgos por prótesis y el 29 en Valladolid por varices.

Factura nº 92 de fecha 14 de octubre de 2008 por importe de 6.510 euros por asistencia a endoscopias, artroscopias y cirugía de varices en Zamora y Palencia durante el mes de septiembre

Factura nº 99 de 5 de noviembre de 2008 por importe de 5.800 euros por asistencia anestésica a endoscopias en clínica de Zamora y cirugía de varices en Palencia y Cuenca en el mes de octubre,

Factura nº 113 de fecha 15 de diciembre de 2008 por importe de 19.300 euros por asistencia anestésica en cirugía y pruebas diagnosticas durante el mes de noviembre en clínicas de Zamora, Palencia y Burgos.

El total asciende a 40.422 euros que es la cantidad reclamada en la demanda tras haber resultado infructuosos todos los intentos de llegar a una solución extrajudicial del conflicto.

SEGUNDO.-La sociedad demandada EMSERSA, cuyo objeto social es la prestación de servicios sanitarios por medio de profesionales titulados y que entre sus clientes se encuentra el Grupo Recoletas en cuyos hospitales se realizan intervenciones de la sanidad pública a fin de aliviar las listas de espera, reconoció que contrató los servicios de la actora para atender la asistencia anestésica en cirugía de varices, pruebas diagnósticas y cirugía traumatológica en las clínicas del Grupo Recoletas en Palencia, Zamora, Valladolid, Madrid, Cuenca y Burgos durante los últimos meses del año 2008.

Tras reconocer que se prestaron los servicios que se detallan en las facturas, mantiene que no está obligada a abonar los citados servicios ya que la demandante había enviado a profesionales carentes de la debida titulación para practicar los servicios de asistencia anestésica, como don Hugo , don Lucas , don Primitivo y don Víctor , hecho que fue descubierto por Grupo Recoletas al comprobar la falta de firma de diversos informes de anestesia por cirugía de varices en el mes de septiembre en el hospital de Palencia y de endoscopias realizadas en Zamora en los meses de octubre y noviembre. El protocolo quirúrgico exige la firma de los informes de anestesia por los profesionales que han participado en cada intervención para lo que es imprescindible estar en posesión de la titulación oficial u homologada, siendo esta observancia especialmente estricta cuando se trabaja para la sanidad pública.

Sin perjuicio de las consecuencias penales que pudieran derivarse de tal conducta, las graves consecuencias que se hubieran producido en caso de haber existido cualquier incidente con los pacientes y de los graves perjuicios que se han ocasionado en su reputación profesional, es muy importante resaltar el daño económico derivada de la falta de confianza que estos hechos han generado en el Grupo Recoletas que obligó a EMSERSA a regalar al Grupo Recoletas algunos de los servicios prestados a través de MUVIALCOR al no cumplir con los estándares mínimos que exige una correcta praxis.

Asimismo, y por lo anteriormente expuesto, presentó demanda reconvencional en la que afirmó que estos hechos le causaron un grave perjuicio al haber perdido la confianza del Grupo Recoletas lo que originó que el mismo pasara a utilizar sus propios anestesistas y contratara directamente a especialistas de varices, disminuyendo sensiblemente la actividad contratada a EMSERSA y que la misma se viera obligada a bajar los precios más de un 25% para poder seguir trabajando con el citado Grupo, lo que se tradujo que pasara de facturar la suma de 490.904,77 euros en el año 2008 a la cantidad de 198.015 € en el año 2009.

Para acreditar el lucro cesante acompañó un informe pericial de don Romualdo , profesor titular de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad Complutense de Madrid, que cifra el valor mínimo de la pérdida generada por estos hechos, medida a enero de 2011, en la cantidad de 117.800 euros, valoración que es absolutamente cauta ya que el perito solo ha tomado en consideración la disminución de ingresos derivados de las intervenciones por varices que representaba en el año 2008 exclusivamente el 50% de la facturación a EMSERSA, por lo que puede afirmarse con seguridad que la pérdida económica sufrida fue mucho mayor.

TERCERO.-El juzgado de instancia estimo la demanda al haber quedado demostrado que se prestaron los servicios médicos y el precio fijado por los mismos abonado sin que haya sido objeto de prueba el incumplimiento de la actora de las obligaciones contractualmente asumidas ni la incidencia causal que pudieran tener las objeciones aleatoria y alternativamente opuestas por EMSERSA de 'falta de firma de informes de anestesia' o 'falta de titulación homologada de los profesionales que intervinieron'.

Por otro lado desestimó la demanda reconvencional al considerar que no constaba acreditada la incidencia de la falta de homologación de los títulos en el desarrollo contractual entre Grupo Recoletas y EMSERSA, ya que se aludieron por Grupo Recoletas a otros problemas como origen de la perdida en la confianza y a que fue el tema económico el que redujo la contratación y que las tarifas también disminuyeron al contar con médicos propios para atender a los servicios para los que antes contrataba a EMSERSA. En definitiva no podía inferirse 'en modo alguno que puedan imputarse los conceptos reclamados a la entidad demandante, no existiendo en cuanto a ellos más prueba que la versión de la demandada no adverada por dato objetivo alguno'.

Contra la misma se presentó el recurso de apelación que debemos analizar en este momento en que denuncio error en la valoración y apreciación de la prueba que ha llevado indebidamente a la juzgadora de instancia a concluir la inexistencia de incumplimiento contractual por MUVIALCOR por falta de prueba sin tener en cuenta las irregularidades en la titulación de los médicos y a negar la relación de causa efecto entre la conducta de MUVIALCOR y la generación del daño sufrido por EMSERSA al ver reducidos sensiblemente sus ingresos.

Asimismo solicitó, en consecuencia con lo argumentado, la revocación del pronunciamiento en materia de costas, considerando que la actora debía ser condenada al pago de las costas causadas con la demanda cuando la estimación de la reconvención, aunque fuera parcial, sobrepasase el importe de su pretensión.

CUARTO.-Aunque no conocemos los términos del contrato suscrito entre MUVIALCOR y EMSERSA, en función del artículo 1.258 del CC que indica que los contratos no solo obligan 'al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes la buena fe, al uso y a la ley', debemos considerar que MUVIALCOR, al ser subcontratada por EMSERSA, se comprometía a enviar a los distintos hospitales a unos médicos anestesistas con titulación eficaz que le habilitara para actuar en el territorio español y que pudiese cumplimentar los consentimientos médicos y partes de anestesia tras su intervención, sin que cumpliese con su obligación presentando personas capaces y conocedora de la técnica de la anestesia y reanimación sino tenían en su poder un título homologado para ejercer en España y sino podían cumplimentar la documentación exigida en las intervenciones a las que iban a asistir. El cumplimiento correcto de esta obligación, que debía acometer con la profesionalidad esperada, posibilitaba que EMSERSA recibiera de Grupo Recoletos, en cuyos hospitales se habían practicado las asistencias anestésicas, puntualmente y con normalidad la contraprestación económica, parte del cual debería abonarse a la demandante a quien se subcontrataron los servicios, y en segundo permitiría que las relaciones entre la empresa que lo subcontrató y los responsables del hospital en que trabajaron, Grupo Recoletos, que se iniciaron en el año 2006 se mantuviesen cordiales y correctas y no se viesen perturbadas ni perjudicadas por una mala actuación profesional.

Es cierto que no existieron problemas médicos con los pacientes que fueron sometidos a las intervenciones y pruebas diagnósticas en las que actuaron los doctores sin titulación homologada que remitió la empresa MUVIALCOR y que los consentimientos informados o demás problemas administrativos se pudieron solucionar tras hacerse cargo de los mismos otro profesional médico debidamente habilitado, pero ello, al margen de las consecuencia que tuvo en las relaciones entre Grupo Recoletas y EMSERSA, no impide que afirmemos que la entidad actora incumplió la obligación de prestar un profesional que reuniera los requisitos exigidos por la sanidad pública para intervenir en las operaciones y pruebas diagnósticas y que se encargara de atender a la documentación que es requerida. En las comunicaciones que se cruzaron entre Grupo Recoletas y EMSERSA se recordó a la apelante que 'jamás puede entrar en un quirófano Recoletas un profesional sin tener en orden la documentación'( ver documento 4 de la contestación y demanda reconvencional, folio 85) y con la prueba testifical practicada adquirimos seguridad absoluta sobre la materia, ya que los doctores don Lucas , don Primitivo y don Víctor , el señor Hugo había fallecido, que actuaron en algunas de las operaciones que se recogen en las facturas que se reclaman, reconocen que carecían de título idóneo ya que estaba pendientes de su homologación y de sus propias declaraciones sabemos que algunos consentimientos informados, sin que conozcamos el motivo, quedaron sin cumplimentar. Por último doña Hortensia , que fue interrogada como empleada de Grupo Recoletas en diligencia final, incluso nos indicó que manejó un e-mail en el que se hacía referencia a 300 intervenciones médicas en las que no existía el consentimiento informado, siendo, al parecer, esta situación la que alertó a Grupo Recoletas y la que, tras hacer las investigaciones oportunas, le permitió comprobar que algunos anestesistas no tenían la titulación requerida.

QUINTO.-Por tanto nos encontramos con un incumplimiento que no es total sino inexacto o defectuoso que es aquel que no se ajusta a los términos establecidos al concertarse la relación contractual, y que permite a la parte contraria exigir el incumplimiento en forma adecuada y si ello ya no fuera posible la indemnización de los daños y perjuicios causados por el mismo, salvo que estimemos que el mismo resultó absolutamente inocuo en función de los intereses de las partes en juego y que carece de trascendencia alguna.

A tal efecto debemos recordar que el artículo 1100 del Código Civil establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellos, añadiendo el artículo 1106 que la indemnización de daños y perjuicios comprende no solo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de abonar, que deben valorarse según apreciemos o no dolo en el incumplimiento( artículo 1107 CC ). En este caso, siendo la demandada una sociedad de servicios médicos, debemos entender que existió un incumplimiento consciente o doloso, pues la misma debía conocer perfectamente que era necesario que los profesionales que contrataba para servir en hospitales estuviesen en posesión de la adecuada titulación, por lo que deberá responder de todos los daños y perjuicios que se deriven de la falta de cumplimiento de tal obligación.

Por lo expuesto hasta ahora entendemos que no podemos analizar de un modo aislado la demanda de la reconvención sino en conjunto pues en definitiva la demanda solo podrá admitirse, total o parcialmente, en la medida que el demandante no deba responder de los daños y perjuicios que hubiera causado por el incumplimiento irregular de su obligación. Es evidente que si admitimos que existió un incumplimiento grave, aunque no total, en las obligaciones de MUVIALCOR no podemos estimar la demanda en la que se viene a exigir la contraprestación por unos servicios prestados correctamente y sin incidencia alguna.

También se ha aludido, para reforzar la legitimidad de la pretensión de la parte actora, a que EMSERSA intentó llegar a una solución con la hoy demandante con una rebaja del 50 por ciento de las facturas, con lo que indirectamente estaba reconociendo la existencia de la deuda, pero ello no nos puede hacer cambiar de opinión ni condicionar la decisión que adoptemos sobre la materia, pues los pactos previos en una transacción con la que se pretende evitar un litigio no pueden condicionar lo que definitivamente resolvamos, con arreglo a derecho, cuando finalmente el asunto es llevado a los tribunales.

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SEXTO.-GRUPO RECOLETAS, en contraprestación de los servicios médicos prestados, abonaba a EMSERSA el precio pactado en función de la concreta intervención de los anestesistas y otros profesionales médicos que le facilitaba, precio del que una parte debería abonarse a MUVIALLCOR ya que eran sus profesionales los que efectivamente prestaron la asistencia médica. Evidentemente, si EMSERSA hubiera recibido todos los pagos derivados de las intervenciones en que existieron los problemas a los que nos hemos referido con anterioridad deberemos reconocer que, en principio, los resultados económicos esperados no se han visto perjudicados por las irregularidades en la actuación de MUVIALCOR.

Es cierto que en la contestación a la demanda EMSERSA indica que se regalaron a Grupo Recoletas algunos de los servicios prestados a través de MUVIALCOR y el representante de la sociedad apelante, don Isidoro , nos dijo en el interrogatorio que no se llegaron a facturar todos los trabajos pero nunca se han concretado cuales fueron aquellas facturas que no se llegaron a liquidar, mientras que GRUPO RECOLETAS en la contestación a las preguntas que se le hicieron por escrito manifestó que todas las facturas que se le presentaron relacionadas con estos hechos las abonaron, criterio reiterado por doña Hortensia , que prestó declaración en diligencias finales, por lo que no podemos estimar probado que el incumplimiento incidiese en la facturación económica.

SEPTIMO.-Ahora bien, lo hasta aquí expuesto no significa que los incumplimientos de MUVIALCOR, a los que ya hemos hecho referencia, no generaran otros perjuicios a EMSERSA que son el objeto de la reconvención. Aunque es un hecho que no ha sido admitido por la sentencia de instancia que mantiene que no se ha probado la relación causal necesaria entre las irregularidades de la titulación de los médicos y los perjuicios que dice la entidad demandada haber sufrido en sus relaciones con GRUPO RECOLETAS, entendemos que las irregularidades de los anestesistas generaron una grave y explicable perdida de confianza, dados lo problemas que se podrían haber presentado de existir alguna complicación en alguno de los pacientes o de trascender los hechos al exterior, que motivo dos hechos esenciales, que se rebajasen los precios por las intervenciones médicas que Grupo Recoletas encargaba a EMSERSA y que se redujera la contratación con EMSERSA respecto a años anteriores, a lo que ayudo que, a raíz de estos hechos, GRUPO Recoletas acudiera a anestesistas y a cirujanos propios para atender a las operaciones y a los servicios médicos.

Apoyamos nuestra apreciación tanto en los e-mails aportados en la contestación a la demanda( ver documentos 2 y 4) como en las respuestas que nos dio Grupo Recoletas a las preguntas escritas que le formularon las partes donde reiteradamente se alude a que se produjo una notable pérdida de confianza y en el interrogatorio de una empleada del citado Grupo en diligencias finales quien afirmó, con absoluta rotundidad, que estos hechos generaron una desconfianza respecto a EMSERSA que ya nunca se volvió a recuperar, lo que, entre otros elementos, explicaría la drástica reducción de ingresos que tuvo tal sociedad en su relación con Grupo Recoletas ya que esta última nos informa que pasaron de facturarle la suma de 402.694,77 € en el año 2008 a la de 199.630 € al año siguiente, es decir se redujo a más de la mitad la facturación.

OCTAVO.-A la hora de determinar el lucro cesante, que nunca podemos concretarlo de un modo cierto e indubitado como si se tratara de un daño causado, debemos recordar, siguiendo a la sentencia de 11 de febrero de 2013 , que la doctrina jurisprudencial recoge lo siguiente, 'señala la STS 16 de diciembre 2009 que: ' aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella 'pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir' (artículo 9:501 (2) PECL), criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante . Así la sentencia de 5 mayo 2009 , al analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala, dice que 'En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (S. 21 de abril de 2.008 y las que cita)' cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso', por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (S. 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (S. 21 de abril de 2.008); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso'. En el mismo sentido, la sentencia de 21 abril 2008 señala que 'En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el 'quantum' (cuantía) de la indemnización por lucro cesante , cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 ). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 )'.

Para acreditar el citado lucro cesante se nos presenta el dictamen pericial de don Romualdo , economista y profesor titular de la Universidad Complutense de Madrid quien, partiendo del contexto de la pérdida de confianza del Grupo Recoletas respecto a EMSERSA, ha hecho un cálculo de las cantidades dejadas de percibir en relación con el descenso del precio abonado por los servicios y por solo una de las actividades, operación de varices que representaba el 50% de la facturación de EMSERSA con Grupo Recoletas, llegando a la suma de 117.800 euros referida a enero de 2011, solución que nos indica el perito que ha contrastado con unas variables, de las que se deducen incluso mayores perjuicios sufridos por la sociedad apelante, que le permiten reafirmarse en su dictamen, en primer lugar la comparación con los beneficios obtenidos en esos mismos años por distintas empresas del mismo sector donde no se aprecia variación significativa en los ingresos y en segundo lugar la evolución de los ingresos de dos hospitales del Grupo Recoletas, el Hospital Castilla y León y el Hospital Cuenca, en los años siguientes al 2008, donde observó una pequeña reducción de ingresos, pero muy inferior a la que sufrió EMSERSA.

Al referir el método de trabajo empleado para calibrar la pérdida sufrida nos indica que se ha utilizado la metodología de flujos de caja de la disminución de precios derivada de las actuaciones MUVIALCOR durante el periodo 2009 a 2015. Como tasa de descuento se ha utilizado el coste medio ponderado del pasivo de EMSERSA, estimado a partir de sus cuentas anuales del 2008. La estimación de la pérdida se ha realizado comparando las rentas con respecto a las que hubiere tenido en la hipótesis de mantenimiento de los precios de 2008. En el descuento, no se ha tenido en cuenta el efecto impositivo, debido a que las menores cantidades a pagar por el hecho de haber tenido menores ingresos se verían compensadas, en su caso, por la tributación de la indemnización que se percibiera por lucro cesante. Y por último nos indica que dentro de las opciones posibles, se han elegido las hipótesis más conservadoras, entendiendo como tales aquellas que deban dar lugar a una menor cuantificación de la pérdida.

Consideramos que este informe cubre 'las apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto' a las que alude la doctrina jurisprudencial.

NOVENO.-Se ha rebatido el informe del perito al entender que han influido otros elementos en la situación que produjo la pérdida de confianza del Grupo Recoletas que no se han valorado en el informe, que no se ha tenido en cuenta el alto precio fijado por EMSERSA por las asistencias médicas que prestaba en relación al precio medio del mercado y que no se ha considerado la influencia que pudiera haber tenido la crisis económica en estos hechos. Tras analizar las metodologías de valoración con las que el perito ha contrastado los resultados obtenidos, podemos aceptar que la crisis económica ha tenido una influencia baja en la pérdida de facturación.

Igualmente al revisar el documento nº 2 de la contestación a la demanda debemos admitir que surgieron otros incidentes, a los que es ajena la entidad MUVIALCOR, que ayudaron a generar la desconfianza del Grupo Recoletas, como el incidente del doctor Jose Carlos en el Hospital de Palencia el día 30 de septiembre de 2008 y los problemas de operaciones de varices en Cuenca los días 30 de junio y 30 de noviembre del mismo año, pero tampoco debemos olvidar que en dos ocasiones doña Hortensia , empleada de Grupo Recoletas, refirió que la situación más grave y el principal motivo de la desconfianza surgió con los anestesistas y dentro del mismo no tanto por la falta de cumplimentar la documentación requerida sino por la carencia de una titulación idónea por parte de los médicos anestesistas que acudieron a los hospitales del Grupo Recoletas. En definitiva, tampoco resulta determinante este hecho para rebatir las conclusiones a las que ha llegado el perito presentado por la entidad EMSERSA.

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El tema de la rebaja del precio es el que nos ofrece mayor complicación ya que GRUPO RECOLETAS en sus distintas comunicaciones, y a diferencia de la disminución en la contratación, nunca ha aceptado directamente que se redujeran los precios, elemento esencial con el que ha trabajado el perito para llevar a cabo su informe, por la pérdida de confianza sino que ha indicado que los mismos se fijaban en unas negociaciones entre las partes en función de los precios del mercado, y que los precios fijados por EMSERSA eran altos( documento 4 de la contestación y escrito remitido al juzgado por Grupo Recoletas contestando al remitido por el Juzgado donde se contenían preguntas de ambas partes en litigio, folios 268 a 273)

Ahora bien estamos seguros, pues no podemos encontrar otra razón a una reducción tan drástica de los precios, pues la operación de varices paso de 335 euros en el año 2008 a 250 euros en el 2009, que la rebaja guardaba también relación con el incidente que estamos analizando y que fue aceptada por EMSERSA para evitar males mayores y tratar de conservar a un cliente muy importante, como puede comprobarse por el volumen de facturación, con la esperanza de poder actualizar los precios en el futuro, sin que debamos olvidar que otro de los motivos por los que indica GRUPO RECOLETAS que se bajo el precio de los servicios fue por la contratación de médicos vasculares propios ( ver folio 270), contratación que se produjo a raíz de estos acontecimientos, como indicó doña Hortensia al ser interrogada en las diligencias finales, sin que tengamos conocimiento de que el citado Grupo tuviera decidida esta contratación con anterioridad.

Obviamente en estas condiciones debemos reducir el importe de la indemnización, ya que, aunque la pérdida de confianza fundamentalmente tiene su origen en el incumplimiento de MUVIALCOR y la crisis económica no tuvo un efecto muy importante en el descenso de los ingresos, debemos entender que en la rebaja del precio abonado a EMSERSA por los servicios médicos influyeron de modo importante otros factores ajenos al incumplimiento de MUVIALCOR, lo que nos obliga a reducir la cifra fijada por el perito hasta la suma de 65.000 euros que estimamos que es adecuada para cubrir los perjuicios económicos derivados del incumplimiento imputable a MUVIALCOR. Ahora bien la misma deberá, posteriormente, rebajarse con la suma de 40.422 €, pues, volvemos a repetir, no ha quedado debidamente acreditado que EMSERSA dejara de recibir la facturación completa por los servicios médicos prestados irregularmente por la entidad apelada, es decir aquellos en que intervinieron médicos que se encontraban sin la titulación homologada para trabajar en España.

DECIMO. -No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demanda ( artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que respecto a las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, debemos hacer un doble pronunciamiento, condenar a la actora a las causadas con su demanda y no hacer pronunciamiento alguno de las generadas con motivo de la reconvención presentada por la parte demandada ( artículo 394 de la LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por EMSERSA CONSULTORES S.L., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Francisco Abajo Abril, contra la sentencia dictada el día 11 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid en los autos de juicio ordinario 1389/2010, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, desestimamos en su integridad la demanda presentada por la sociedad limitada MUVIALCOR condenando a la misma al pago de las costas procesales y admitimos parcialmente la reconvención condenado a la sociedad limitada MUVIALCOR a que abone 24.578 euros a EMSERSA CONSULTORES, cantidad que devengará los intereses fijados por el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 31 de julio de 2013