Sentencia Civil Nº 280/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 377/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006642

Recurso de Apelación 377/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 37/2012

APELANTE:BARCLAYS BANK, S.A.U

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

APELADO:D./Dña. Abilio y D./Dña. Adolfina

PROCURADOR D./Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ

SENTENCIA Nº 280

PONENTE ILMO. SR. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D./Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D./Dña. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a 15 de julio de 2013.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 37/2012, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 35 en de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 377/2013, en el que han sido partes, como apelante-demandado, Barclays Bank S.A., a la que representó la Procuradora doña Adela Cano Lantero y que estuvo defendida por el letrado don Borja Fernández de Troconiz; y de otra como apelados-demandantes, don Abilio y doña Adolfina , a los que representó el Procurador don Ramiro Reynolds Martínez y que estuvieron defendidos por el letrado don Luis Domínguez Fuentes.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 22 marzo 2013 el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda deducida por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez en nombre y representación de D. Abilio y Dª Adolfina , contra BARCLAYS, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra suscritas por los actores y debo condenar y condeno a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración e igualmente debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la acora la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO CON OCHENTA Y CINCO EUROS (292.724,85 euros), con entrega por la actora de los productos financieros acompañados como Documento nº 3 de la demanda, más los intereses y costas a los que se refieren los fundamentos séptimo y octavo de la presente resolución. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que formalizó adecuadamente (folios 362 y siguientes) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (folios 390 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 8 de los corrientes se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO: Objeto del litigio y contenido de la sentencia dictada en la instancia:

Don Abilio y doña Adolfina , a través de su representación procesal, formularon demanda frente a Barclays Bank S.A., interesando del juzgador de instancia se decretase la nulidad de órdenes de compra de bonos estructurados, como petición principal, y, subsidiariamente declaración de incumplimiento de obligaciones contractuales de la venta asesorada de los productos objeto de la demanda por parte de la demandada; incumplimiento de deberes como prestador de servicios de inversión e incumplimiento en obligaciones de seguimiento de la misma inversión, en todos los casos obligando a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 292.724,87 €; acompañaron a su demanda documentación relativa a la enfermedad de la señora Adolfina (documentos uno a dos bis), documentación entregada a los clientes para la compra de bonos en los años 2007 y 2008 (46 y siguientes), copia del contrato de prestación de servicios de inversión a clientes minoristas fechado el 4 diciembre del año 2007 con el correspondiente cuestionario (58 y siguientes y 62) y documentos relativos a las pérdidas sufridas por la cantidad llevada al escrito rector del proceso (64 y siguientes); también se acompañaba como documento número seis reconocimiento expreso de responsabilidad de la entidad demandada ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la forma que consta a los folios 80 y siguientes, de cuya materia nos ocuparemos posteriormente; decir que los demandantes antes de formular la demanda intentaron obtener respuesta satisfactoria de la entidad bancaria demandada, sin conseguirlo.

A la demanda se opuso Barclays Bank S.A. , que esgrimió, en primer lugar, la caducidad de la acción de nulidad, dejando constancia luego de que se limitó a actuar como comercializador y no como asesor- gestor (consta en el procedimiento la existencia de asesor personal de Barclays en relación con los demandantes que recayó concretamente en la persona de don Mario ), sin que exista, de otra parte, contrato de asesoramiento; estudia los bonos estructurados y sus riesgos en relación con la actividad previamente desplegada por los demandados -que habían concertado en el año 2006 y a principios de 2007 dos bonos estructurados, uno con ganancias y otro con pérdidas-, excluye de la nota remitida a la Comisión Nacional del Mercado de Valores los bonos estructurados adquiridos por los demandantes, al tiempo que los actos propios de los repetidos demandantes evidencian el convencimiento de los riesgos de la inversión, para haber dado correcto cumplimiento a normativa propia del mercado de valores y como conclusión sentaba, al folio 184 que 'en definitiva hemos podido comprobar que mi mandante nunca actuó como asesor de los actores, sino como mero comercializador de productos. Esto se acreditó tanto por la relación contractual que vincula a las partes (así como por el tipo de cuestionario realizado), como por la total falta de pruebas de que mi mandante facilitase recomendaciones personalizadas a los demandantes. Adicionalmente, a pesar de lo manifestado en la demanda, los actores no querían destinar todos sus ahorros a inversiones seguras. Así, hemos visto cómo únicamente dedicaban el 50% a productos sin riesgo y otro 50% se invertía con ánimo de especular (según se comprueba en el documento cinco aportado con la demanda). Esta especulación les había llevado a tener pleno conocimiento (al menos desde el 4 febrero), de que las inversiones que realizan con bonos estructurados con capital no garantizado llevaban aparejado un alto riesgo de no recuperar parte del capital invertido. No fue hasta julio del año 2011 cuando se presentó la primera reclamación. Tal y como quedó patente en el texto de la misma los demandantes habían tenido conocimiento de que Barclays había ofrecido a una serie de clientes (a quienes había prestado asesoramiento) la posibilidad de canjear una serie de bonos con riesgo alto por otros de riesgo bajo. Resulta que dos de los bonos estructurados por los que reclaman los demandantes (no todos, sólo dos) eran precisamente de ese tipo de bonos, que habían sido objeto de canje por parte de mi mandante. Y como no se ofreciese a los actores (porque no había habido asesoramiento) la posibilidad de permutar esos bonos estructurados, produjo la interposición de la demanda, que ahora contestamos'.

El juzgador de instancia, tras desestimar la caducidad de la acción de nulidad opuesta por la demandada, en sentencia de 22 marzo del año 2013 , estimó la demanda, declaró la nulidad de las órdenes de compra suscritas por los actores de bonos estructurados y condenó a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a pagar a la demandante la cantidad de 292.724,85 €, con entrega por la actora de los productos financieros acompañados como documento número tres de la demanda, más los intereses y costas a los que se refieren los fundamentos séptimo y octavo de la presente resolución; y ello precisamente porque entendía el juzgador de instancia que había existido un evidente error en la prestación del consentimiento al estar ante productos altamente complejos sin que el banco hubiese informado adecuadamente a los demandantes -el propio banco califica conforme a la normativa modificadora de la ley del mercado de valores como 'clientes minoristas' a los demandantes- desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores-, teniendo muy en cuenta el escrito remitido por el banco demandado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores reconociendo que catalogó indebidamente determinados bonos (existencia de errores en la aplicación de los criterios de clasificación de productos del banco) teniendo en cuenta el nivel de riesgo de los repetidos bonos; en concreto se les asignó un nivel de riesgo dos (medio bajo) cuando lo procedente, de acuerdo con los criterios del banco era cuatro (alto); también destacar, como se acreditó en el procedimiento, que las partes celebraron en diciembre del año 2007 contrato de prestación de servicios de inversión a clientes minoristas.

SEGUNDO: El recurso devolutivo interpuesto contra la sentencia dictada la instancia y la oposición al mismo:

El recurso devolutivo que se resuelve parte de unas consideraciones previas para luego individualizar los motivos que le sirven de soporte.

La sentencia incide en error al no haber acogido la caducidad de la acción ex artículo 1301 del código civil , al tiempo que también se habría dado error a la hora de entender que concurría un vicio del consentimiento respecto de los demandantes ( artículo 1265 y siguientes del código civil ) y tras hacer una especial mención a las consideraciones que hacía el juzgador, que se calificaba como 'sufrido usuario de la banca', pasaba a individualizar los motivos del recurso de la forma siguiente: 1.- La acción de nulidad ha caducado; 2.- La nota remitida a la Comisión Nacional del Mercado de Valores no afecta a los actores y, por tanto, no debió tomarse en consideración para la resolución del procedimiento; 3.- Existen hechos de relevancia omitidos por la sentencia de instancia como son la experiencia previa de los actores para la suscripción de productos idénticos y el conocimiento previo de los riesgos inherentes, haciendo mención a dos productos previos prácticamente idénticos, dice la parte demandante, suscrito uno de ellos en marzo de 2006, con evidentes ganancias para los demandantes y otro en enero de 2007 con pérdidas también sustanciales; 4.-Inexistencia de vicios del consentimiento habiéndose vulnerado, por tanto, los artículos 1261 y siguientes del código civil ; desde todos estos motivos solicitaba de la Sala (379) revocar la sentencia dictada para desestimar la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Al recurso se opuso la representación procesal de los señores Abilio y Adolfina , que interesaron la confirmación de la sentencia pues la caducidad de la acción debe arrancar desde el momento en que el contrato se consuma y en este sentido el cómputo del plazo de los cuatro años no había transcurrido cuando se ejercite la acción, sin perjuicio de que se habían ejercitado subsidiariamente otras acciones, como la resolutoria, individualizada originariamente, cuyo plazo prescriptivo es de 15 años de manera que si se acoge la caducidad debería pasarse a examinar las repetidas acciones subsidiarias. Tienen trascendencia inusitada para la parte apelada-demandante el documento número seis de la demanda, fechado el 2 julio del año 2010, en que Barclays Bank remite comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores dando cuenta de determinados errores en la información que no se trasladó ni dio lugar a la oportuna comunicación a los demandantes. Ni qué decir tiene que de haber conocido los errores del banco en la información a los clientes no se habrían invertido los 350.000 € en bonos estructurados en los meses de marzo y abril de 2007 y enero a marzo de 2008, por importe de 350.000 €, con pérdidas para los hoy demandantes, en cuanto a capital invertido, de 292.724,85 €, que se llevaron al escritor rector del proceso.

Se han impugnado los documentos acompañados por la demandada con los números 4, 5, 6, 8, 9 y 10, reconociéndose tan sólo el siete, de forma que las consideraciones en orden a la experiencia de los demandantes ha de ponerse en tela de juicio pues la esposa padece, según se acreditó con la demanda esclerosis múltiple, habiendo comprado bonos con asesoramiento en el año 2007.

Los productos adquiridos por los demandantes son altamente complejos teniendo cuenta la propia línea conservadora de inversión de aquellos; precisamente porque los demandantes no eran expertos en inversiones celebraron el 4 diciembre 2007 contrato básico de prestación de servicios de inversión al cliente minorista, sin olvidar que el banco no comunicó, en modo alguno, la desvalorización de los bonos a medida que la misma se fue produciendo, siendo este dato posteriormente sorpresivo en que se contrastaron los serios perjuicios habidos para los propios demandantes; se ocultó información sobre la cotización de los bonos y no se dio a los clientes el necesario asesoramiento como tampoco se les comunicó la comunicación remitida a la Comisión Nacional del Mercado de Valores que como documento número seis se acompañó a demanda.

Las cláusulas de las órdenes de compra no contienen datos sobre riesgo y son, propiamente, contratos de adhesión; se venía a decir también por la demandada que al haberse dado respuesta, tan sólo, a la acción nulidad por la parte recurrente, se habría operado un allanamiento a las acciones ejercitadas de modo subsidiario en que se interesaba la resolución de determinados contratos con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios y, finalmente, concretaba las que entendía como irregularidades del banco, que individualizaban así: 1.- no actuó el banco con los demandantes de conformidad a su clasificación como clientes minoristas; 2.-. ausencia de información en relación con los productos adquiridos por los demandantes desde el decreto 629/1993 y la circular del 7 mayo del año 2009, sin que se informarse tampoco sobre la bajada de las cotizaciones y 3.- ausencia del asesoramiento necesario desde la ley del mercado de valores modificada en el año 2007.

TERCERO: Hechos acreditados:

La prueba practicada en la instancia, apreciada desde las reglas de la sana crítica, permite tener por acreditados los siguientes hechos:

1.- Adquisición por los demandantes, en el año 2007, de dos bonos estructurados autocancelables por importe de 60.000 € cada uno de ellos y con fecha de inicio el 14 marzo 2007 y el 27 abril del propio año; también adquirieron cuatro bonos autocancelables, individualizados en el procedimiento, para el año 2008, por cantidades, respectivamente, de 80.000 €, 50.000 €, 50.000 € y 50.000 €, con fecha de inicio, respectivamente, de 9 enero, 28 y 29 de febrero y 30 mayo también de 2008, siendo su rentabilidad alta, ciertamente (del folio 174 la contestación a la demanda) con una duración entre tres y siete años.

2.- La documentación entregada a los demandantes antes de la adquisición de los bonos estructurados autocancelables tiene un carácter extremadamente complejo, como lo evidencia la lectura de los folios 46 y siguientes, a los que remitimos.

3.- El 4 diciembre del año 2007 concertó D. Abilio con Barclays contrato básico para la prestación de servicios de inversión a clientes minoristas, que lo es de adhesión, que se acompañó como documento número cuatro la demanda y que obra los folios 58 y siguientes; documento de difícil lectura aún cuando resulta evidente que la entidad, esto es Barclays, reconoce ser una sociedad habilitada para prestar servicios de inversión en la forma establecida en el artículo 63 del mercado de valores y su normativa de desarrollo, en particular del Real Decreto 867/2001, de 20 de julio , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, y el resto de la normativa que se recoge al folio 58. Expresa la cláusula primera que 'el presente contrato tiene como finalidad establecer los términos y condiciones básicas aplicables a los servicios de inversión de conformidad con la legislación aplicable y que se preste o pueden prestarse al cliente. Dicho servicio de inversión será prestados por la entidad sobre los instrumentos financieros que se recogen en el artículo dos de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ', individualizándose luego las distintas actividades (siempre con la difícil lectura del contrato de adhesión a que nos estamos refiriendo por la letra minúscula en que está redactado y por la misma fotocopia que se acompañó al procedimiento) a desplegar por la entidad bancaria.

4.- Ciertamente Barclays remitió comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores con información relevante que se contiene al folio 80 de los autos principales y que se aportó por la demandante como el documento número seis en la que se da cuenta de que en los bonos estructurados que detalla se ha detectado un error en la aplicación de los criterios de clasificación de productos del banco, como consecuencia del cual los bonos fueron erróneamente clasificados desde el punto de vista de su nivel de riesgo. En concreto se les asignó un nivel de riesgo 'dos' (medio-bajo) cuando lo procedente, de acuerdo con los criterios del banco, era 'cuatro' (alto'). Se individualizan los bonos estructurados a que se refiere y la comunicación remitida a la aludida comisión; la propia parte demandada reconoce que, al menos, dos de los bonos estructurados adquiridos por los demandantes pueden conectarse con la repetida comunicación.

5.- Los demandantes suscribieron también en marzo del año 2006 un bono estructurado (documentos que se aportó a la contestación a la demanda como documento número cuatro) y otro bono estructurado en enero del año 2007 (documentos número 5 y 6) el primero con un resultado económico positivo y el segundo con un resultado negativo, lo que también reconoció el Sr. Abilio al ser interrogado en los autos.

6.- No se informó adecuadamente a los demandantes de las distintas vicisitudes de la inversión, no obstante estar establecido en las propias adquisiciones de bonos estructurados el periodo de vigencia de la inversión, para que los clientes pudieran haber adoptado las medidas de rigor.

7.- El contrato de inversión se celebró en 4 de diciembre del año 2007, habiendo existido, como existieron, adquisición de bonos estructurados durante el año 2008, según recogimos previamente.

8.- La prueba practicada es demostrativa de que no se dio la necesaria información desde el contrato de prestación de servicios de inversión a clientes minoristas, de una parte, y, de otra, se constató el error padecido por el banco a la hora de clasificar los bonos estructurados, que le llevó a remitir comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores que terminó por sancionar a la entidad bancaria demandada, y

9.- Los perjuicios de la inversión para los demandantes se sitúan, nada menos, que en la cantidad de 292.724 85 €, respecto inversión de 350.000 €, lo que está evidenciando un más que alto riesgo de pérdida total del capital invertido, que no estaba garantizado, y

10.- Está acreditado propiamente que los demandantes suscribieron también en marzo del año 2006 un bono estructurado (documentos que se aportó en fotocopia a la contestación a la demanda como documento número cuatro) y otro bono estructurado en enero del año 2007 (documentos números 5 y 6 también en fotocopia) -como reconoció al ser interrogado el Sr. Abilio - el primero con un resultado económico positivo y el segundo con un resultado negativo, dejando constancia, acto seguido de que se le informó por su asesor personal Sr. Mario que no tenían riesgo, que eran rentables (recuerda que en algún caso se situaba la aludida rentabilidad en el 14%) y que tenía tal confianza con el asesor personal -que estaba totalmente al corriente de su situación financiera- que contrató en la confianza de que la suscripción de los bonos tenían la caracterización que se le expresaba.

CUARTO: De la problemática procesal esgrimida por la parte apelante. Caducidad de la acción de nulidad:

La parte demandada, hoy recurrente, interesó tanto en su contestación a la demanda como actualmente en el recurso interpuesto el acogimiento de la caducidad de la acción de anulabilidad, por entender que el contrato se consumó desde la propia adquisición de los bonos autocancelables, sin tener en cuenta su desarrollo posterior como si consumación pudiera equipararse a perfección, término este que recoge el artículo 1262 del código civil , cuando expresa que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contacto; pues bien aquel concurso de la oferta y la aceptación no lleva consigo la propia consumación del contrato, que ha de recorrer su andadura, el periodo que despliegue sus efectos, y consumados estos se iniciará el plazo de la acción de anulabilidad; debe tenerse en cuenta, a nuestros efectos que cuando estemos en presencia de contratos de tracto sucesivo, como ocurre en nuestro caso, y como recoge, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2003 , los cuatro años para la caducidad de la acción de anulabilidad debe de arrancar desde que transcurran cuatro años desde la propia consumación del contrato, no de la propia perfección del mismo; y el contrato se consuma cuando despliega sus efectos y están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( sentencia de 27 de marzo de 1989 ), única forma de conocer, entonces, que se ha operado el error en el momento de la contratación, ya que así lo quiso el legislador como claramente se deduce del Art.- 1301 del propio Código Civil . Es preciso, no obstante, dejar constancia de que no faltan interpretaciones dispares en la propia doctrina y jurisprudencia en relación con el término de la 'consumación', pues mientras en algunos casos se entiende la consumación en la forma vista - sentencia, entre otras, de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid a 15 de noviembre de 2005 - , en otros, cuando se trate de contratos de tracto sucesivo (nuestro caso) se mantiene que la consumación se produce cuando las partes tienen pleno conocimiento de las prestaciones que han asumido en el contrato y de la contraprestación que recibirán por ello, lo que permite adelantar en los contratos de tracto sucesivo el plazo de cómputo a un momento anterior a aquel en que se llegan a agotar todas las obligaciones nacidas del contrato -sentencia de la Sección 11 de la misma Audiencia Provincial de 30 de enero de 2007- ; bien entendido, que, como ha reiterado la jurisprudencia este plazo de cuatro años del artículo 1301 del código civil se está refiriendo exclusivamente a la anulabilidad, que no a la nulidad absoluta, pues cuando se dé esta última, por no concurrir los requisitos del artículo 1261 del código civil , no habrá contrato, que será una mera apariencia, pues esta nulidad absoluta es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo pues como ya se dijo en la sentencia de 4 noviembre 1996 la nulidad absoluta es perpetua e insubsanable y el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto sanación ni de prescripción (ver entre otras muchas las sentencias de 9 , 29 y 30 de mayo 2008 en relación con sentencia de 14 marzo del año 2000 ).

Debe tenerse en cuenta que el artículo 1301 del código civil va señalando el dies a quopara el cómputo de la caducidad, teniendo en cuenta, cada caso concreto y cada causa de la repetida anulabilidad, para, en lo que se refiere al error o dolo y a la falsedad de la causa, situar aquel día en el de la consumación del contrato, que, en el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal, en ningún caso habría transcurrido, pues los contratos de adquisición de bonos estructurados tenían unos plazos de vigencia o duración entre tres y siete años, habiéndose iniciado su andadura, en el primero de los contratos que se toman en consideración en los presentes autos, en 17 de marzo de 2007, para presentarse la demanda en 5 de enero de 2012; bien entendido, de otra parte, que tan solo tardíamente se da cuenta a los adquirentes de los bonos de los sucesivos resultados que se van generando, siempre negativos respecto de los bonos traídos al litigio para los Srs. Abilio y Adolfina , lo que también comporta una palmaria falta de información.

Anticipamos ya, sin perjuicio de lo que luego se exponga, que este tribunal no acoge el primero de los motivos del recurso en que se solicitaba la estimación de la caducidad de la acción, al menos parcialmente respecto de alguno de los bonos estructurados, pues el dies a quono estaría aún determinado -ver la propia adquisición de los bonos, su duración y las pérdidas tardíamente constatadas- sin olvidar que también podría hablarse, en nuestro caso, de un solo contrato de tracto sucesivo tendente a la adquisición de bonos estructurados autocancelables, en cuyo caso carecería de cualquier significación la referida caducidad de la acción.

QUINTO: De los vicios del consentimiento -el error-, como soporte jurídico esencial de la demanda en lo relativo a las órdenes de compra de los bonos estructurados durante los años 2007 y 2008:

Decíamos ya, entre otras, en la sentencia de esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 enero del año 2013 , en cuyo rollo de sala fue también parte demandada la misma entidad bancaria hoy recurrente, que, respecto del error en la prestación del consentimiento, podían hacerse las siguientes consideraciones:

'A.- Del error. Su concurrencia.

En lo que se refiere al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del proceso como vicio del consentimiento (no se esgrime ni la violencia ni la intimidación)-, y siguiendo el contenido de las sentencias dictadas por esta Sección 19ª en 21 octubre del año 2011 y 5 de octubre de 2012 , entre otras-, para que pueda el error invalidar el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo ); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato. Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria', es precisamente la cualificación del contratante y las operaciones concretas realizadas las que deberán tenerse en cuenta para determinar, en su caso, la existencia del error y su alcance; también será preciso valorar actuaciones anteriores en las que pudiese haber tenido intervención el contratante que solicita la nulidad del contrato a los efectos de poder conocer si comprendió con suficiencia lo que estaba pactando y las obligaciones que asumía por medio del contrato, y que tienen, según es sabido, fuerza de ley entre las partes contratantes, como recoge, entre otros, el artículo 1091 del código civil .

B.- El error en el consentimiento en relación con la normativa aplicable a los contratos celebrados por las partes y teniendo en cuenta la obligación de asesoramiento personal que asumió la entidad bancaria -designación del asesor personal Sr. Mario para los demandantes-, de una parte, así como la también celebración del contrato de prestación de servicios de inversión a clientes minoristas de 4 diciembre del año 2007 :

El error en la prestación del consentimiento tiene que ponerse en conexión con las obligaciones que la entidad bancaria contratante hubiese tenido que asumir conforme a la legislación vigente en el momento en que los contratos se celebran, debiendo tener en cuenta, a nuestros efectos, que la normativa aplicable a los supuestos que se someten a consideración de este tribunal tiene una doble vertiente; y así los contratos de adquisición de bonos autocancelables de marzo y abril del año 2007 debieron de sujetarse a la normativa vigente antes de la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la ley 47/2007 de 19 diciembre, de manera que a nuestros efectos no sería posible, en consecuencia, traer a colación esta reforma del año 2007 (al haber entrado en vigor la reforma de la ley de mercado de valores el 21 de diciembre del año 2007), que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros; sí sería de aplicación, por tanto, en su redacción original la Ley 24/1988 y el real decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que luego se deroga por el real decreto 217/2008 de 15 febrero. Será aplicable, por tanto, el capítulo primero del título séptimo de la repetida ley, rotulado sobre normas de conducta y en concreto los artículos 78 y 79 en su redacción anterior a la ley 47/2007 , para los bonos estructurados autocancelables, como ya expresamos, del 17 marzo y 27 abril del año 2007, donde se manda a las entidades de crédito respetar las normas de conducta contenidas en la ley y aquellas otras que apruebe el Gobierno debiendo comportarse, expresaba el artículo 79 de la misma norma , con diligencia y transparencia en interés de sus clientes evitando los riesgos de conflictos de intereses, que de existir debían resolverse en interés de los citados clientes, asegurándose de que disponen de toda la información necesaria, manteniéndolos siempre adecuadamente informados; normativa que tiene que complementarse con el real decreto 629/1993 derogado luego por el real decreto 217/2008; rasgos sobre la normativa vigente en marzo y abril de 2007 que se extrae, incluso con su misma dicción literal, de la sentencia de este tribunal, ya mencionada, de 31 enero del año 2013 . Es evidente, por tanto, que la normativa que precede a la reforma del año 2007 también imponía a las entidades crediticias unas específicas obligaciones legales, que habrán de entenderse agudizadas cuanto al cliente se le designa un asesor personal, como nuestro caso, puede específicamente desde aquel asesoramiento se debió informar exhaustivamente al cliente de los importantes riesgos de los bonos estructurados autocancelables que estaba adquiriendo.

De otra parte, los bonos adquiridos en el año 2008, bajo la vigencia de la ley 47/2007, de 19 de diciembre, y con un el contrato de prestación de servicios de inversión a clientes minoristas como el celebrado entre las partes, permiten dar entrada - así se expresaba nuestra sentencia de 31 enero del año 2013 - 'a nuevos conceptos, más exhaustivos que los anteriores en lo relativo a la información al cliente y en la distinción entre clientes profesionales y minoristas que recoge el artículo 78 bis'.

Pues bien ya se tome en cuenta la legislación anterior al año 2007 o la posterior, teniendo en cuenta la obligación de asesoramiento del banco con la antigua y la nueva legislación, la propia consideración del señor Abilio como cliente minorista y la celebración del contrato de 4 diciembre del año 2007 (de prestación de servicios de inversión a clientes minoristas), habría de concluirse que en ningún momento se informó adecuadamente a los hoy demandantes, llevándolos a adquirir unos bonos estructurados autocancelables que en un periodo corto de su vigencia generaron unos perjuicios de 292.724,85 € respecto de 350.000 € a que había ascendido la inversión; pero es más, el propio Banco demandante hubo de reconocer ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores que determinados bonos estructurales autocancelables se habían transmitido a los clientes con errores graves en la información, entre los que se encontraban, parcialmente, como se reconoce en el propio recurso, los adquiridos por el señor Abilio y la señora Adolfina . Si esto es así, se comprendiera que se condujo por la demandada al error en la prestación del consentimiento en los actores por una defectuosa y flagrante falta de información y por un incumplimiento específico de la normativa vigente por el Banco demandado, ante clientes minoristas, cuyo perfil no permitía adquirir con plenitud de conocimiento los bonos estructurados autocancelables a que nos estamos refiriendo. Hubo error esencial en el consentimiento que es perfectamente excusable, pues sin duda la documentación que se entregó al señor Abilio y su esposa sólo puede ser entendida por personas que tengan un alto nivel técnico económico y una experiencia evidente en la contratación de productos de esta clase.

Añadir, por último, que el error en el consentimiento no viene cercenado por el hecho de que previamente se hubiesen concertado en el año 2006 y en enero de 2007 otros dos bonos -cuyos documentos acompañados en la contestación a la demanda fueron impugnados por la contraparte y de los que propiamente no se deducen sus características- dada la situación en que se adquirieron los mismos y el asesoramiento personal que se suministró al propio Sr. Abilio , que se calificó a si mismo como inversor conservador (depósitos a plazo fijo esencialmente), todo lo cual tiene que relacionarse, según venimos diciendo, con el perfil técnico del señor Abilio -al que el Banco calificó de cliente minorista- y con los errores que el propio Banco cometió en relación con la información del propio riesgo de los bonos estructurados autocancelables que transmitía.

Si la propia entidad bancaria confundió a sus clientes -ver el escrito dirigido a la Comisión Nacional del Mercado de Valores- difícil será, a renglón seguido, defender la adecuada información a los clientes del Banco a la hora de adquirir productos como los que se reflejan en los presentes autos.

SEXTO: De la no necesidad de penetrar en los pedimentos subsidiarios por cuanto se va a confirmar, como ya se deduce de lo expuesto, la sentencia dictada en la instancia.

Es indudable, como venía a recoger la sentencia dictada en la instancia, que plenamente se ajusta a derecho que la designación de un asesor específico con carácter personal para un cliente determinado está comportando, ciertamente, el que estemos en presencia de un contrato de arrendamiento de servicios, que no está sujeto a forma escrita y que, como la generalidad de los contratos se perfecciona ex artículo 1258 del código por el consentimiento; si a esto se suma la celebración del contrato de servicios de inversión a clientes minoristas, habremos de convenir que efectivamente también el banco tenía obligaciones contractuales cerca del señor Abilio más allá de las obligaciones legales derivantes de la normativa reguladora del mercado de valores; por tanto, de no haberse acogido la nulidad de los contratos de compra de bonos estructurados autocancelables, podría haberse examinado el incumplimiento de la entidad bancaria respecto de los aludidos contratos: el de asesoramiento personal y el de prestación de servicios de inversión a clientes minoristas, cuya lectura es prácticamente imposible (remitimos al documento aportado como número cuatro a la propia demanda).

Quedamos relevados, por tanto, de adentrarnos, según se anticipó en el incumplimiento de los precitados contratos y en la caracterización de la resolución de la que ya nos hemos ocupado entre otras en nuestra sentencia del 21 de marzo del año 2011 , que también se recoge en la del 31 enero del año 2013 , conocida esta última, perfectamente por la parte recurrente, que intervino, según ya dijimos, en el procedimiento que finalizó, en la segunda instancia, con la sentencia de 2013.

SÉPTIMO: La desestimación del recurso devolutivo interpuesto:

Si los hechos acreditados se contrastan con las consideraciones jurídicas que preceden habremos de llegar a la conclusión de que el recurso devolutivo interpuesto por la entidad bancaria demandada no puede acogerlo este tribunal por cuanto:

1.- El plazo de caducidad de la acción de nulidad (anulabilidad), es de cuatro años ex artículo 1301 del código civil , cuando del error en el consentimiento se trate, cuyo cómputo habrá de iniciarse desde 'la consumación del contrato' y el contrato sólo se consuma cuando ha desplegado todos sus efectos.

2.- La nota transmitida por la entidad bancaria a la Comisión Nacional del Mercado de Valores afecta a los demandantes y denota una absoluta falta de información a la que venía obligada Barclays Bank tanto desde la obligación de asesoramiento -se le designó un asesor personal por el Banco al Sr. Abilio - y de la prestación de servicios de inversión a clientes minoristas, como de la normativa vigente al momento que los contratos se celebran, lo que produjo, indudablemente, un error esencial en la prestación del consentimiento del señor Abilio , que da lugar a la anulabilidad del contrato; es más la propia parte reconoce en el recurso de apelación que dos de aquellos bonos estructurados autocancelables - adquiridos por los actores- debían de ser incluidos en los que se individualizaron ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, careciendo de cualquier justificación en que aquellas adquisiciones no se sustituyesen por otras de menor riesgo cuando ciertamente se acreditó en el procedimiento que existía un asesoramiento personal, según recoge la sentencia de instancia, al señor Abilio por parte de un empleado de la entidad bancaria, dentro de lo que se conoce como banca personal, sin que sea posible hacer ostentación del asesor personal y luego, cuando se efectúa una adquisición asesorada de determinados productos por un específico cliente, desconocer las consecuencias económicas que deriven de la misma.

3.- Ya hemos dicho que la celebración de otros contratos de adquisición de bonos, uno con resultado positivo y otro negativo, no comportan propiamente, vista la forma en que se vendieron al cliente 'conservador' desde la confianza de su asesor personal y la falta de detalle de su contenido y las demás circunstancias concurrentes, una mutación de la cualificación de minorista del Sr. Abilio y su falta de experiencia en la adquisición de productos de altísimo riesgo; y sin que su alcance disminuyese o eliminase la obligación de información del Banco, impuesta por los propios contratos celebrados de asesoramiento y prestación de servicios de inversión y por la legislación vigente en cada momento, y

4.- Existieron, por tanto, vicios del consentimiento que permite decretar la anulabilidad del contrato, debiendo, por tanto, confirmarse la sentencia dictada en la instancia con todos los efectos que ello comporta al no haber incidido, en modo alguno en error en la apreciación de la prueba como tampoco en error de derecho.

OCTAVO: Régimen de costas:

Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante desde cuanto establece el Art.- 398 de la LEC al desestimarse en su integridad el recurso interpuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Barclays Bank S.A., a la que representó la Procuradora doña Adela Cano Lantero y al que se opusieron don Abilio y doña Adolfina , representados el Procurador don Ramiro Reynolds Martínez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid (juicio ordinario 37/2012) en 22 marzo 2013, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución, con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a sus promotoras.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2837-0000-00-0161-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe