Sentencia Civil Nº 280/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 3375/2013 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

8

Or13-3375

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 2208/2009

Juzgado: de Primera Instancia número 1 de Sevilla

Rollo de Apelación: 3375/13-B

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VICTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER

En SEVILLA, a 17 de junio de 2013.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 2208/2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mario contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 3 de mayo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 3 de mayo de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA presentada por el Procurador Sr. Pérez de los Santos, en nombre y representación de D. Mario contra DÑA Pura y D. Rafael debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

Que ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez Piazza, en nombre y representación de DÑA Pura y D. Rafael contra D. Mario y DÑA Tatiana :

a) Debo declarar y declaro la existencia de medianería en el muro de cerramiento existente entre las fincas nº NUM000 y NUM001 en toda su longitud, desde el límite delantero de la CALLE000 hasta el fondo de las propiedades, incluida la pared divisoria de las edificaciones destinadas a vivienda, y el derecho de los demandados a su uso en la forma y prescripciones legales atinentes a dicho título de medianería.

b) Debo condenar y condeno a los demandados de la reconvención a que realicen las obras de reposición de la realidad física alterada en el cerramiento del patio delantero que divide ambas fincas.

c) No ha lugar al resto de pedimentos de la demanda reconvencional.

d) No se hace expresa condena en costas de la reconvención.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La sentencia que se revisa en esta alzada atiende al estudio y resolución de sendas demandas.

La primera, la que abre el procedimiento, por la que el actor pedía la declaración de no ser medianero el muro que delimita su propiedad con la de los demandados, debiendo estos retirar de la fachada de la vivienda del demandante el bajante adosado, así como extraer del muro perimetral del patio posterior de la casa del demandante cuantos suministros hayan introducido, reponiéndolo a su estado primitivo y construir un cerramiento perimetral en el patio trasero que delimite la propiedad de los litigantes.

La segunda que se promueve al amparo del cauce procesal de la reconvención, por las que los demandados, previamente opuestos a la primera demanda, solicitan la declaración de medianería, la condena del actor y de su esposa a reponer la realidad física alterada en el cerramiento del patio delantero que divide las fincas y por último que se declare la inexistencia de servidumbre de luces y vistas a favor de los reconvenidos en la pared divisoria, condenándolos al cierre de los huecos y ventanas ejecutados en dicha pared.

En los fundamentos de derecho segundo y tercero, la Juzgadora 'a quo' pronuncia algunas consideraciones sobre la naturaleza jurídica del muro, declarando, valorada la prueba practicada en juicio, su carácter medianero, una vez que se parte de la presunción legal de los artículos 572 y 574 del Código Civil . Se detiene fundamentalmente la Juzgadora de la Primera Instancia en la convicción que alcanza al examinar el título del actor, el acta notarial (y sus fotografías) de manifestaciones del anterior propietario que vendió al demandante y la prueba pericial practicada en autos. Se relacionan otros elementos probatorios que demuestran la medianería.

La acción negatoria de servidumbre de luces y vistas no prospera ya la sentencia da por sentada su adquisición por prescripción. La prueba determina que las ventanas estaban abiertas ya en el año 1991.

Las costas de la demanda inicial se imponen al demandante. No se hace pronunciamiento alguno con respecto a las costas causadas por la reconvención.

SEGUNDO.- Recurre en apelación el inicial demandante.

Impugna de manera expresa el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

Hay un primer error que parte de considerar el muro, abarcando tanto la pared divisoria como los patios traseros y delanteros. La prueba permite colegir que cuando compran los demandados no hay patios delantero o trasero. En lo que atañe al muro no se ve la posibilidad de que el mismo tenga una naturaleza mixta medianera y privativa.

El segundo error parte de considerar que no hay titulación del recurrente olvidándose lo que obra en las notas simples del Registro de la Propiedad acompañado como documento número 1 y 2 de la demanda. También la escritura de compra de los demandados que afirma que la finca esta libre de servidumbres. Está también el documento 5 acompañado a la contestación que versa sobre el tapiado.

El tercer error parte de dar valor al acta notarial que ha sido expresamente impugnada por los apelantes que sin embargo refutan los signos que se reputan como hábiles para sostener la medianería.

El cuarto error deriva de la interpretación que de la prueba pericial hace la sentencia. La del actor queda cuestionada por la más objetiva de la recurrente. Se prueba que se ha limitado a levantar un muro sin derribar el que había entre las propiedades sin adentrarse en la finca propiedad de los demandados.

El que otras pruebas como el informe de la policía local hablen de muro medianero no determina la realidad por su carencia de rigor técnico.

Se pide la absolución de las costas. Se parte de una pericia que es la que produce las serias dudas de las que habla el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pide el recurrente que se acuerde la inexistencia de medianería entre las fincas de los litigantes en toda su longitud, condenado a los demandados a construir un cerramiento perimetral en el patio trasero de la vivienda que delimite la propiedad del apelante con la de los demandados y subsidiariamente se acuerde que el muro de cerramiento de los patios delanteros de las fincas no es medianero.

La parte apelada ha impugnado el recurso. Se dan por reproducidos los términos del escrito pero interesa aquí destacar varias precisiones.

- Que impugnándose los fundamentos de derecho 3º y 5º de la sentencia con omisión de los pronunciamientos que se impugnan se incumple el requisito legal de delimitación del objeto de la apelación, habida cuenta que la reconvención ha sido estimada en contraposición a lo pedido en la demanda. Se infringe por la recurrente el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

- La tacha que se hace del acta notarial aportada por la apelada no es objeto del recurso en realidad conforme a lo señalado en el artículo 459 de la citada norma .

- Se rebaten las alegaciones que hace la apelante frente a los fundamentos de derecho tercero y quinto. Se defiende la naturaleza medianera del muro.

- De estimarse el recurso de la actora debe entrar la sentencia a resolver sobre la servidumbre de luces y vistas porque si la pared no es medianera no podría adquirirse tal servidumbre por prescripción al ser negativa.

TERCERO.- Vaya por delante, principiando por el final de las alegaciones de las partes en esta apelación que la petición que subsidiariamente apunta la parte apelada de reconsiderar la inexistencia de la servidumbre de luces y vistas no es dable por la sencilla razón de que esta litigante no apela directamente la sentencia que afirmó la usucapión y sólo entiende necesario debatir sobre ello en la medida que se estimara el recurso de la actora declarando la inexistencia de la medianería entre las fincas de los litigantes. No es el caso, y por tanto el pronunciamiento efectuado por la Juzgadora de la Primera Instancia ha causado estado procesal de firmeza en este particular extremo.

CUARTO.- Por respetar el principio de tutela judicial y a fin de dar respuesta en derecho a las pretensiones del recurrente es por lo que se abordarán las mismas, pero sin olvidar algo que la parte apelada ha denunciado con atino en su escrito de impugnación. Y es que la recurrente no sólo incumple la obligación legal de determinar los pronunciamientos que se impugnan sino que además en una actuación un tanto errática interesa en la apelación dos peticiones que se contradicen o al menos no se ajustan a lo pedido a su vez en la demanda. Se reconoce que esta irregularidad puede derivar de una técnica incorrecta y que la no admisión genérica del recurso por este motivo puede suponer un exceso de rigor incompatible con las exigencias constitucionales, pero se admitirá también que si no se alza la apelante contra el pronunciamiento de la sentencia que declara la naturaleza medianera del muro difícilmente se podría acoger el recurso que pide exactamente lo contrario y además con petición de consecuencias diferentes a las solicitadas en la demanda inicial. Bien pudiera la apelada protestar, con razón, de la ligereza de la actora y de la Jurisdicción si siguiera esta línea de defensa, diríamos 'guadianesca'.

QUINTO.- Lo fundamental es que la parte recurrente está atacando la valoración judicial de la prueba y lo fundamental también es que por más que se leen sus alegaciones no se acierta a entender en qué yerra la Juzgadora 'a quo', mientras que por el contrario el escrito de impugnación de la parte apelada es modelo de claridad y sencillez expositiva.

La Juez descansa su convicción en tres soportes. El primero: que la titulación del actor no apoya su tesis. El segundo: que hay un acta notarial de manifestaciones del anterior propietario de la finca del demandante que tampoco le favorece. Se alega en el recurso que dicha acta notarial, cuya autenticidad no se impugna, no debe ser valorada porque ese vendedor no compareció al juicio como testigo. Dicha protesta no lleva a la consecuencia que interesa la recurrente. Puede perfectamente ser valorada en conjunto con otros elementos probatorios de mayor importancia, como la tercera base en la que se apoya la sentencia que es la prueba pericial practicada en las actuaciones. Sobre tal valoración que se hace, como es sabido, conforme a las reglas de la sana crítica la apelante no construye una teoría sólida que permita demostrar el fatal error que atribuye a la valoración judicial, máxime cuando las fotografías que se incorporan al acta notarial son conformes a la denuncia del exceso constructivo del que habla el apelado y se comprueba con el informe de Urbanismo que hay invasión, escasa, pero invasión, la suficiente para estimar que hay ese atentado a las reglas vecinales que en puridad se regulan en el Código Civil sobre la medianería, en cuanto suponen limitaciones al derecho de los propietarios colindantes. Quiere decirse que lo edificado no supone en modo alguno la erección de un muro en la propiedad del actor pues la prueba permite dar por acreditado que se ha atentado a la medianería, servidumbre que expresamente se reconoce con la estimación parcial de la reconvención.

Las peticiones que se deducen con relación al patio delantero son directamente inadmisibles en cuanto comportan la introducción de un hecho nuevo en el objeto del litigio, en especial, si se leen los términos relacionados en la demanda.

SEXTO.- No existen dudas de hecho o de derecho que hagan dejar de aplicar la regla general del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se viene a decir que la existencia de una prueba pericial favorecedora de las alegaciones de la demanda podría inducir a la duda. La alegación no se sostiene. Debiera la parte leer con atención lo que se refleja en las certificaciones registrales o en otras instancias oficiales.

Las costas de esta alzada se imponen al apelante por su vencimiento. Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de D. Mario contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sevilla con fecha 3 de mayo de 2012 en el Juicio Ordinario nº 2208/2009, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.-

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-