Sentencia Civil Nº 280/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 378/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00280/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2014 0203920

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:INCIDENTES 0000003 /2013

Recurrente: AVIZOR PORTAL DE SEGURIDAD S.L.

Procurador: ESTHER PEREZ PAVO

Abogado: JOSE IGNACIO MARTIN ONCINA

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA nº 280/2014

Magistrados Ilmos. Sres:

Don Isidoro Sánchez Ugena

Don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

Don. Juan Manuel Cabrera López.

En la ciudad de Badajoz, a veinticinco de noviembre de 2014.

Vistos, en grado de apelación, ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos en que se impugna la sentencia de 28 de abril de 2014 dictada en el incidente concursal 1/2013 de acción de reintegración del procedimiento concursal 1449/2009, proveniente del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badajoz , a los que ha correspondido el rollo 378/2014, en el que aparece como parte apelante 'Avizor Portal de Seguridad, SL', que ha comparecido representada por la procuradora doña Esther Pérez Pavo y defendida por el letrado don José Ignacio Martín Oncina; y como parte apelada la Administración Concursal de 'Prointisa, SA', representada por los administradores don Benigno , don Borja y don Celso .

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badajoz, con fecha 28 de abril de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así:

'Estimo la demanda incidental interpuesta por la Administración concursal, frente a Avizor Portal de Seguridad, SL, representada por Doña Esther Pérez Pavo, y a la concursada Prointisa, SA, en rebeldía procesal en este incidente.

Queda rescindido el contrato de compraventa celebrado por las demandadas en mayo de 2010, que está instrumentalizado en la escritura pública de 24 de mayo de 2010, otorgada ante el notario de Mérida D. Francisco Javier Téllez Hernández.

Inclúyase en la lista definitiva de acreedores del presente concurso el crédito de Avizor por importe de 196.265,81 euros.

Los gastos para al acomodación de la realidad registral a lo dispuesto en esta sentencia serán sufragados por las demandadas'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por 'Avizor Portal de Seguridad, SL' y, una vez admitido, se dio traslado del mismo a la Administración concursal, que se opuso.

TERCERO.Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente rollo de Sala y se personaron las partes. Por auto de 3 de octubre se inadmitió la prueba interesada por la recurrente. Por providencia de 20 de octubre de 2014, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el pasado 29 de octubre.

Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de antecedentes.

Como se desprende de la resolución impugnada y de las actuaciones, constan los siguientes:

a) El 31 de julio de 2009, por varios acreedores, al hallarse en situación de insolvencia, se promovió el concurso necesario de 'Prointisa, SA'.

b) Hasta marzo de 2010 'Avizor Portal de Seguridad, SL' prestó servicios a 'Prointisa, SA', generándose una deuda de 196.265,81 euros.

c) 'Prointisa, SA', respecto del conjunto residencial que promovía en la Avenida Reina Sofía de Mérida, suscribió con el 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA' una escritura de ampliación de préstamo hipotecario, escritura por la que la entidad financiera tomó el control de terminación de la obra con reserva de facultades para vender.

d) El 24 de mayo de 2010, en escritura pública, 'Prointisa, SA' suscribió con 'Avizor Portal de Seguridad, SL' una compraventa de viviendas en construcción. En concreto, siete viviendas, por un precio total de 1.155.591,94 euros (IVA incluido) y con unas cargas hipotecarias por importe global de 886.104,85 euros, fueron transmitidas a 'Avizor Portal de Seguridad, SL'.

e) El pago del precio, según la escritura, se fijó de la forma siguiente: primero, 194.391,99 euros en compensación por veintidós facturas impagadas por importe de 196.265,81 euros; y segundo, el resto, 926.199,95 euros, quedó aplazado hasta que se terminaran las viviendas, se liberaran sus cargas (incluidas las hipotecas), se inscribieran en el Registro de la Propiedad y se entregaran las correspondientes cédulas de habitabilidad, licencia de primera ocupación y libro de la edificación.

f) 'Prointisa, SA', por resolución del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badajoz, fue declarada en concurso el 27 de septiembre de 2010.

g) 'Avizor Portal de Seguridad, SL' no se personó en el concurso, ni comunicó su crédito, ni impugnó el inventario por la inclusión de las siete fincas. Estas fincas fueron comprendidas en un acuerdo de dación en pago recogido en el Plan de liquidación aprobado por el Juzgado.

SEGUNDO. Primer motivo: nulidad de la sentencia por falta de motivación.

Aunque se articula como último motivo del recurso, resulta obvio que las posibles infracciones procesales exigen siempre un previo pronunciamiento ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

'Avizor Portal de Seguridad, SL' denuncia que la sentencia no cumple con las reglas 2 ª, 3 ª y 4ª del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Según se dice, la juzgadora despacha el caso 'con dos párrafos jurídicos sobre el fondo de la cuestión'.

Este primer motivo, por su absoluta falta de fundamento, debe rechazarse.

El deber de motivación tiene como finalidad exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional. Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente. La exigencia de motivación no autoriza a exigir una argumentación extensa, ni un razonamiento judicial exhaustivo, punto por punto y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide. Y es que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios fácticos y jurídicos básicos que han fundado la decisión. Basta con que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 y de 22 de mayo de 2014 ).

En este supuesto, no puede decirse que la sentencia carezca de motivación o que la realizada no cumpla con la exigencia legal de motivación, porque muestra las razones de la decisión por las que entiende que procede la rescisión del negocio jurídico habido entre 'Prointisa, SA' y 'Avizor Portal de Seguridad, SL'. La entidad recurrente confunde el derecho a la motivación con un pretendido e inexistente derecho a que se le dé la razón. El supuesto 'no hacer el mínimo caso a un escrito' es compatible con el deber de motivación. Y es que se podrá estar o no de acuerdo con el razonamiento de la juzgadora de instancia, pero no se puede negar motivación a la decisión por ella tomada.

La sentencia, en fin, cumple con la exigencia constitucional de motivación porque, como señala el Tribunal Supremo, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que dan cuenta de los motivos que justifican un determinado pronunciamiento, es decir, que dan cuenta de la ratio decidendi ( sentencia 99/2014, de 10 de marzo ).

TERCERO.Segundo motivo: incongruencia de la sentencia.

'Avizor Portal de Seguridad, SL', citando como infringidos los artículos 209 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega que la sentencia incurre en incongruencia 'extra petita'. Sostiene que se ha acordado la rescisión de un contrato, cuando resulta que se había pedido su ineficacia.

Este motivo también se desestima.

La sentencia de instancia no ha dado cosa distinta a la pedida. Desde el momento en que, conforme al artículo 73 de la Ley Concursal , se está ejercitando una acción rescisoria, su estimación comporta la rescisión de los actos que hayan causado perjuicio al concurso. Y eso justamente es lo que ha dado la sentencia recurrida.

Y entre lo resuelto y la petición de la Administración concursal no hay rastro de incongruencia, puesto que el efecto de la rescisión es la ineficacia. El artículo 73.1 de la Ley Concursal dispone que la sentencia que estime la acción de rescisión declarará la ineficacia del acto impugnado. Como bien dice la parte recurrida, todo es una simple cuestión terminológica, pues declarar rescindido el contrato o declarar su ineficacia por perjuicio es exactamente lo mismo, de modo que no existe desviación del pronunciamiento, no se ha dado más de lo pedido, ni se ha dado cosa distinta a lo pedido.

CUARTO.Tercer motivo: extemporaneidad de la demanda incidental.

'Avizor Portal de Seguridad, SL' esgrime que la demanda está fuera de lugar pues no se anunció su ejercicio en el informe del artículo 75 de la Ley Concursal . Invoca como infringidos el artículo 82 de ese mismo texto legal y la doctrina de los actos propios.

El motivo, como los anteriores, decae.

La preclusión de oportunidades denunciada por la recurrente no es tal. El artículo 82.4 de la Ley Concursal no impone un requisito de procedibilidad. Esa norma no tiene carácter procesal. Es expresión de un deber de información, nada más. Se limita a indicar que, al formarse el inventario, se relacionarán cuantas acciones hayan de promoverse para la reintegración de la masa activa.

Y en cuanto al artículo 75 de la Ley Concursal ocurre otro tanto de lo mismo. El informe de la administración concursal, entre otras cosas, debe incluir una memoria de las actuaciones de la Administración concursal, pero la falta de anuncio de las acciones rescisorias a entablar no excluye su posterior ejercicio. Este precepto ha de interpretarse a la luz de su propia finalidad. Al tener un fin informativo, la norma no puede erigirse en óbice procesal y, ello, porque la reintegración de la masa o la paridad de los acreedores son intereses más dignos de protección que la mera formalidad del cumplimiento puntual y acertado del deber de información.

QUINTO.Cuarto motivo: inexistencia de perjuicio a la masa activa.

Para 'Avizor Portal de Seguridad, SL' no existe ningún perjuicio económico para la masa activa. Según su parecer, el perjuicio existiría si se llevara a efecto la acción de reintegración. Niega que se haya probado tal perjuicio y hace valer que la prueba documental tenida en cuenta por la juzgadora de instancia no fue propuesta en el plenario y, por ende, no puede ser tenida en cuenta.

Este motivo no puede acogerse.

El artículo 71 de la Ley Concursal , en lo que se refiere al perjuicio patrimonial de los actos realizados por el concursado durante los dos años anteriores a la declaración, a los efectos carga de la prueba, distingue varios supuestos. El perjuicio se presume iuris et de iure en los casos de disposiciones a título gratuito. Y en actos a título oneroso se presume iuris tantum cuando se trate de personas especialmente relacionadas con el concursado, en lo casos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes y en los supuestos de extinción de obligaciones con garantía real cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso. Fuera de estas circunstancias, el perjuicio patrimonial debe ser probado.

Dicho esto, los hechos aquí son inequívocos: 'Prointisa, SA' por servicios prestados antes de la declaración de concurso transmitió a 'Avizor Portal de Seguridad, SL' un total de siete viviendas. Acto que se llevó a cabo con la solicitud de concurso instada, estando ya en situación de insolvencia y tres meses antes de la declaración de concurso.

En primer lugar, si esta transmisión de viviendas, en la que se compensó a cuenta del precio la deuda que 'Prointisa, SA' tenía con 'Avizor Portal de Seguridad, SL', se conceptuara como un pacto fiduciario se presumiría el perjuicio a la masa activa por dictado del artículo 71.3.2º de la Ley Concursal .

La transmisión en propiedad con fines de garantía, o venta en garantía o negocio fiduciario cum creditore, es un contrato en que de forma indirecta, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación. En concreto, por este negocio, basado en la autonomía de la voluntad, una persona (fiduciante) transmite en plena propiedad un bien o derecho a otra persona (fiduciario), con el fin de garantizar el pago de la deuda contraída, con la obligación por parte del fiduciario de transmitir lo adquirido a su anterior propietario, una vez que éste cumpla la obligación asegurada ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2002 ). Es una venta en garantía en la que el acreedor se convierte en propietario formal y puede retener el bien hasta tanto el deudor no paga. Eso sí, en caso de impago de la obligación, el acreedor no puede adquirir la propiedad de la cosa. Esa posibilidad es ilícita, pues se vulneraría la prohibición de pacto comisorio ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 ).

Hechas estas consideraciones, la venta litigiosa reviste las características propias de este negocio. En apariencia es una simple compraventa que se concierta por razón de una deuda. Tanto es así que, a cuenta del precio, se imputa la deuda. Y las obligaciones del comprador, el resto del pago del precio, se difieren en el tiempo. No hay sucesivos pagos a cuenta, no hay simultánea contraprestación. El abono se condiciona a la terminación del las viviendas, a la liberación de las cargas -incluidas las hipotecas- (folio 34 de los autos), a la inscripción en el Registro de la Propiedad y a la entrega de las cédulas de habitabilidad, de las licencias de primera ocupación y de los libros de la edificación. Téngase presente también que no participa en la compraventa la entidad financiera. Según 'Avizor Portal de Seguridad, SL', se acogió la carga hipotecaria de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA', pero la escritura bien claro dispone que 'Prointisa, SA' debía entregar las viviendas libres de carga. Es más, mal podía subrogarse la compradora en las hipotecas sin el visto bueno de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA'. En estas circunstancias, la venta reviste las características propias de una venta en garantía. Y en tal caso, la entrega de las viviendas de 'Prointisa, SA' habría venido a constituir una garantía real a favor de 'Avizor Portal de Seguridad, SL' y, con ello, el perjuicio se presumiría.

Con todo, de no admitirse tal calificación jurídica, aun en la hipótesis de tratarse de una compraventa real, no aparente, también debería tenerse por acreditado el perjuicio para la masa. Dicho negocio, en cualquier caso, sería mixto pues se integraría con una dación en pago.

Es verdad que, como regla general, los pagos, aunque conlleven una disminución del haber del deudor y reduzcan la garantía patrimonial de los acreedores, no se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad, pues carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. En principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Ahora bien, cuando el pago se hace en un estado de insolvencia o de proximidad con la solicitud y declaración de concurso, esos pagos pueden considerarse injustificados. La jurisprudencia ha admitido que el perjuicio exigido para que proceda la rescisión de los actos del concursado puede provenir simplemente por haberse realizado pagos en un momento en que el concursado se hallaba en situación de insolvencia o hubiera sobreseído el pago de sus obligaciones exigibles. Eso ocurre cuando se altera el régimen de preferencias propio del proceso concursal y se beneficia de modo injustificado a unos acreedores, los que reciben el pago, respecto de otros, que han de someterse a las quitas o esperas propias del concurso, o directamente a la pérdida total de su crédito por insuficiencia de la masa activa. Esta admisión del perjuicio se ha hecho con carácter general, esto es, también cuando se trata de disposiciones realizadas a favor de personas que no tengan el carácter de especialmente relacionadas con el concursado. En fin, existe perjuicio para la masa cuando se paga algo debido y exigible pero al tiempo de satisfacer el crédito el deudor estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 y de 10 de julio de 2013 ).

La razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la 'par condicio creditorum'. No respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa.

Es justo el caso. De los propios hechos admitidos por 'Avizor Portal de Seguridad, SL', consta probado que 'Prointisa, SA', tres meses antes de su declaración de concurso, sustrajo de su patrimonio siete viviendas en construcción. Y lo hizo para saldar una deuda devengada hasta ese momento. Como bien señala la Administración concursal, habiéndose ya promovido el concurso necesario, esa deuda tenía la vocación de crédito concursal ordinario, de modo que 'Prointisa, SA' quiso beneficiar a dicho acreedor en detrimento de otros, excluyendo a 'Avizor Portal de Seguridad, SL' del concurso en ciernes. Con ello, de forma flagrante, se vulneró el principio de la 'par condicio creditorum'. Y además se hizo con evidente perjuicio directo del activo del concurso, porque salieron de él siete viviendas, con lo cual se redujo necesariamente su valor.

Y por lo demás, en cuanto al posible carácter justificado de la venta, decir que está descartado. No fue un acto normal enmarcado en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor. La dación de bienes no reportó beneficio alguno a 'Prointisa, SA' desde el momento en que, tras la venta, 'Avizor Portal de Seguridad, SL' dejó de prestar sus servicios. Fue una entrega sin más beneficiario que el propio acreedor. En consecuencia perjudica al concurso. Y en cuanto a la posible devaluación de las viviendas, tal circunstancia no resulta relevante, puesto que el acto objeto de rescisión y su posible perjuicio ha de juzgarse al tiempo en que se consumó.

SEXTO.Quinto motivo: infracción del artículo 73.3 de la Ley Concursal .

La recurrente alega que, con la demanda, se vulneraba tal precepto pues se estaba pidiendo que su crédito se incluyera a favor de 'Prointisa, SA'.

El motivo se desestima.

El recurso de apelación tiene por objeto impugnar pronunciamientos, cosa que no hace aquí 'Avizor Portal de Seguridad, SL'. La sentencia reconoce un crédito a favor 'Avizor Portal de Seguridad, SL', no de 'Prointisa, SA'. Se trataba de un simple error material.

Y en cuanto a la naturaleza del crédito, nada que decir, pues no ha sido objeto del proceso.

SÉPTIMO.Sexto y último motivo: revocación del pronunciamiento en costas.

'Avizor Portal de Seguridad, SL', con la cita también de los artículos 209 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sostiene que la sentencia yerra al apreciar una estimación total de la demanda, cuando en realidad solo ha sido acogida parcialmente. A tal fin, se quiere hacer ver que, con la demanda, se pedía la condena de 'Avizor Portal de Seguridad, SL' a sufragar los gastos e impuestos y, sin embargo, la sentencia ha condenado a dicha entidad a abonar tan solo los gastos.

El motivo se desestima.

En primer lugar, bajo el concepto de gasto no cabe excluir de antemano los impuestos. En los fundamentos de la sentencia, no se excluye la partida de impuestos, con lo cual resulta razonable pensar que dentro del término genérico 'gasto' bien podrían incluirse los impuestos. Es la consecuencia lógica y natural de la ineficacia del acto. Ciertamente, lo suyo hubiera sido, por cualquiera de las partes, haber instado una aclaración de la sentencia para despejar cualquier duda, cosa que no hizo la hoy recurrente.

Y en segundo lugar, en todo caso, en la peor de las hipótesis, en un escenario donde se diera por hecho que los impuestos no corren a cuenta de 'Avizor Portal de Seguridad, SL', no habría tampoco motivos para enmendar el pronunciamiento en costas. El principio objetivo del vencimiento no tiene un carácter absoluto, de modo que, para la condena en costas, el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino tan solo sustancial. Ha de traerse a colación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo de imponer las costas a la parte demandada cuando la demanda es estimada en lo sustancial. Sí, entre otras, véanse las sentencias de 12 de febrero y de 21 de enero de 2008 , de 6 de junio de 2006 , de 26 de abril de 2005 , de 24 de enero de 2005 y de 17 de julio de 2003 , que mantienen, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total. Supuesto éste que, para la hipótesis de no incluir los impuestos dentro de la condena, vendría muy al caso, pues, con o sin impuestos, la demanda habría sido estimada de modo sustancial.

Por lo demás, en cuanto a una posible incongruencia de la sentencia por haber extendido la condena a 'Prointisa, SA', nada puede oponer 'Avizor Portal de Seguridad, SL' porque carece de interés jurídico, ya que dicho pronunciamiento no le afecta desfavorablemente, tal vez lo contrario ( artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Llegados a este punto, desestimados todos los motivos de impugnación, el recurso debe desestimarse, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.Costas y depósito.

Desestimado el recurso, se imponen al recurrente ( artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En cuanto al depósito constituido para recurrir, se declara su pérdida.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Primero.Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 'Avizor Portal de Seguridad, SL' contra la sentencia de 28 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badajoz en el incidente concursal de acción de reintegro 3/2013, del procedimiento concursal 1449/2009 y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Segundo. Se imponen a 'Avizor Portal de Seguridad, SL' las costas de esta alzada y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días contados a partir de la notificación de esta sentencia y previa acreditación de la constitución en la cuenta de consignaciones de este órgano de un depósito de cincuenta euros, con el apercibimiento de que, de no observarse dicho requisito, no se admitirá a trámite el recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.