Sentencia Civil Nº 280/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 194/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00280/2014

S E N T E N C I ANº 280

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:ACCIÓN DE ANULACIÓN DE CONTRATO

LUGAR:BURGOS

FECHA:DIECINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación nº 194 de 2014 dimanante de Juicio Ordinario nº 602/2013, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de Marzo de 2014 , siendo parte, como demandantes-apelados D. Jesus Miguel y Dª. Elisabeth , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª. Claudia Villanueva Martínez y defendidos por el Letrado D. Félix Enrique Arias y como demandado-apelante BANCO SANTANDER S.A., representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Vilchez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda formulada por la representación procesal de DON Jesus Miguel y DOÑA Elisabeth contra 'BANCO SANTANDER, SA' y, en su consecuencia, anular, por causa de error que vicia el consentimiento prestado por los actores, el contrato concertado en fecha 29 de mayo de 2008 entre los actores y el Banco demandado por el cual los primeros compraron 64 títulos denominados 'Valores Santander', así como el canje o conversión de tales títulos en 24.691 acciones del 'Banco Santander, SA' operada el 04/10/2012, debiendo el Banco demandado abonar a los actores la suma de 299.862,40 euros que es el importe del principal invertido, más la de 766,56 euros como gastos de la operación, lo que hace un total de 300.628,96 euros, con más el interés legal del dinero devengado por dicha cantidad desde la fecha de 29 de mayo de 2008 hasta la de la presente sentencia, debiendo a su vez los demandantes restituir al Banco las 24.691 acciones adquiridas en canje de los 'Valores Santander', las cantidades recibidas como intereses de los citados títulos desde la fecha de su compra y durante toda su vigencia, y las cantidades recibidas como dividendos de las acciones recibidas en canje de los títulos, en ambos casos a determinar en ejecución de sentencia y con más el interés legal desde la fecha de percepción de los intereses y dividendos y hasta la fecha de esta sentencia, la cantidad resultante de la liquidación devengará a favor del actor el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la de su completo pago. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 27 de Septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Banco de Santander SA (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 27-3-2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos por la que se estimaron las pretensiones actoras de nulidad de contrato por error respecto del producto Valores Santander adquirido por orden de compra de 29-5-2008.

Pretende la parte la total desestimación de las pretensiones actoras. Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

-Caducidad de la acción de nulidad

-Infracción de la sentencia sobre la causa de pedir

-Carga de la prueba: acreditar vicio del consentimiento en la contratación

-Error en la valoración de la prueba sobre la información facilitada que fue adecuada y suficiente respecto del producto contratado.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos realizados en la sentencia apelada.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

- la parte actora efectuó con fecha 29-5-2008 una orden de compra a la parte demandada por importe de 320.000€ que se materializó en el producto denominado 'Valores Santander'.

- Este producto se correspondía inicialmente con una oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones de la entidad financiera holandesa ABN AMRO, emitiéndose para financiar esa operación los denominados Valores Santander.

- La emisión de 'Valores Santander' estaba vinculada a esa O.P.A. por lo que su evolución posterior quedaba también ligada al resultado de esta operación. Una vez se adquirió ABN AMRO, los valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones, devengándose un interés anual del 7,30% el primer año y el Euribor más 2,75% los años sucesivos, hasta un máximo de cuatro años, y llegado el vencimiento de la inversión (cinco años desde su emisión) el titular recibía necesariamente acciones del banco a una cotización predeterminada, permitiendo el canje anual hasta el vencimiento (cada año a partir de octubre de 2007) a iniciativa del inversor, esto es, de forma voluntaria, o bien obligatoriamente, transcurridos cinco años (4 de octubre de 2.012) desde la emisión del producto, conforme a un valor o precio de conversión determinado al inicio. El precio de referencia para el canje de los Valores Santander en acciones se encontraba predeterminado.

- Previamente a la realización de la adquisición la entidad demandada no había evaluado a su cliente mediante test alguno (test de conveniencia ni de idoneidad), siendo el actor cliente minorista quien no realizó venta alguna de los valores, sufriendo a su vencimiento y aun descontando intereses percibidos una importantísima pérdida en su inversión.

- Formulada reclamación ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores esta emitió informe indicando: ' 2.2. El producto contratado, dadas sus características, tiene consideración legal de producto complejo. Por ello, antes de su contratación (sin prestarse el servicio de gestión de carteras o de asesoramiento) y al ser cliente minorista, la entidad debe analizar su conveniencia esto es, debe obtener los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del producto ofrecido.

Para valorar la conveniencia, la entidad debería analizar tres factores: la experiencia inversora previa, teniendo en cuenta la naturaleza, frecuencia, volumen y periodo en que el cliente haya operado previamente; el nivel general de formación y experiencia profesional; y los tipos de productos con los que está familiarizado. La entidad puede basarse en información de la que ya dispone o bien solicitarla al cliente mediante la realización de un cuestionario o test de conveniencia.

En aquellos casos en los que, con base en esa información, juzgue que el producto no es adecuado, deberá advertírselo. Asimismo cuando el cliente no proporcione la información solicitada o ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que dicha decisión le impide determinar si el producto es adecuado para él.

La entidad debe estar en todo caso en condiciones de poder acreditar la evaluación de conveniencia realizada.

En este sentido, Banco Santander alega que 'se procedió por parte de los responsables de la sucursal a ana1izar perfiles, concluyéndose su aptitud para el producto ofertado'.

No obstante, consideramos que la información por la entidad es genérica y basada en juicios subjetivos y no acredita que los clientes contaran con la experiencia o los conocimientos necesarios para entender este tipo de productos.

Por otra parte, no resulta adecuada la inclusión en la orden de compra de una cláusula ('solo ejecución') que señala que la entidad no está obligada a evaluar la conveniencia o adecuación del producto al perfil de cliente, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto y que la operación se realiza por iniciativa del cliente, ya que esa cláusula se aplicaría, en su caso, únicamente a productos no complejos.

2.3. Respecto a la información a suministrar al cliente en relación con las características y riesgos de los productos, las entidades que. prestan servicios de inversión deben proporcionar a sus clientes en soporte duradero una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

En relación con la información verbal que se les hubiera podido facilitar por el personal de la entidad, carecemos de elementos que permitan constatar las aseveraciones de cualquiera de las partes, máxime cuando existen versiones contradictorias.

En cuanto a la información que, por escrito, se hubiera podido suministrar antes de llevar a cabo su inversión, Banco Santander señala que en el momento de la compra se les entregó el Tríptico de la Emisión y aporta una copia del citado tríptico al expediente. No obstante, el documento aportado no figura suscrito por la reclamante, ni incluye ningún elemento que acredite su entrega, por tanto no podernos considerar que, con carácter previo a la contratación, se facilitara el citado documento al cliente.

2.4. Con carácter general, las entidades que prestan servicios de inversión deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, ejecutarlas de conformidad con su política de mejor ejecución y atenerse a las instrucciones específicas que, en su caso, hayan dado sus clientes

A partir de la documentación aportada, ha quedado acreditado que el 29 de mayo de 2008 ustedes firmaron una orden de compra por un, importe nominal de 320.000 euros, en las que se identificaba la 'Clase y Denominación del Valor' con la expresión 'Valores Santander'.

Esta orden se cursó para ser ejecutada en el mercado secundario, precio límite 94% y con validez hasta el 30 de mayo de 2008, adquiriéndose finalmente al 93,70% del nominal, según afirma la entidad en su escrito de alegaciones.

2.5. En relación con el conocimiento de la evolución de la inversión, debe indicarse que la normativa vigente establece que las entidades depositarias de valores debían remitir a sus clientes en soporte duradero y con carácter anual, un estado de sus valores, salvo cuando ya se les haya proporcionado esa información en otro estado periódico.

Por lo tanto, debió recibir información escrita procedente de Banco Santander sobre la evolución de los valores como mínimo, con esa periodicidad. Consideramos que en los extractos periódicos de su cuenta de valores, debería identificarse adecuadamente el producto e informarse de su valor efectivo, de mercado o estimado en cada periodo, de forma que hubiera podido comprobar la evolución de su cotización'.

TERCERO.-La excepción de caducidad de la acción no puede ser atendida. El hecho de que la parte actora adquiriera valores ya emitidos no significa que el contrato entre las partes se consumara el mismo día de la compra teniendo en cuenta:

- que se trataba de un contrato de tracto sucesivo.

- que, a diferencia de las sentencias que se invocan en el recurso, la orden de compra se dio al mismo Banco que había emitido el producto.

- que en definitiva la parte demandada estaba sujeta en su cumplimiento a todas las obligaciones de la emisión de los Bonos Santander, subsistiendo aquellas hasta al menos la fecha de vencimiento de los títulos y conversión en acciones del Banco obligatoria en 2012, por lo que el plazo de caducidad de 4 años previsto en el art. 1301 CC - es claro que no ha transcurrido entre ese momento y la fecha de interposición de la demanda (24-9-2013).

En parecido sentido se pronuncia la AP León sección 1 en S. del 06 de marzo de 2014 indicando:' La actuación de la entidad financiera únicamente como mediadora no puede mantenerse pues los valores Santander que fueron adquiridos se comercializan por la propia entidad y la relación despliega sus efectos hacia el futuro, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la función de la entidad bancaria demandada fuera de simple mediación, sin asesoramiento ni explicación alguna. Y entendiendo que la consumación del contrato se produce el 4 de octubre de 2012, momento en que se produce el canje de los Valores Santander en Acciones de la misma entidad, que es cuando además se detecta el error porque se pone de manifiesto la real trascendencia económica del contrato firmado,

CUARTO.-En cuanto a la alegada incongruencia extra petitum por infracción de la sentencia sobre la causa de pedir invocada en la Demanda tampoco puede ser atendida.

Sostiene la parte apelante que existe incongruencia en cuanto que el error que se denunciaba en la Demanda (tratarse de un producto similar a un plazo fijo y la imposibilidad de cancelar la inversión recibiendo el capital invertido no acciones) es rechazado en la sentencia, que acoge sin embargo las pretensiones de la demanda por un supuesto error en el precio de las acciones a las que se iban a convertir los valores Santander y el riesgo que eso implicaba.

La denominada incongruencia extra petitase produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

Como tuvo ocasión de señalar el TC en sentencia de fecha 19-7-2004 :' para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiereque la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensióny sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

Como indicó el TS en S. 29-10-2013:' La congruencia consiste en la adecuación, correlación o armonía entre el fallo de la resolución judicial de que se trate y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta, además del ' petitum ' (petición), la ' causa petendi ' (hechos en que se funda la pretensión deducida) - sentencias 385/2010, de 16 de junio , y 271/2011, de 11 de abril , y las que en ella se citan -.

Para determinar si los hechos en que se basa el fallo de una sentencia son los mismos que los alegados oportunamente hay que servirse de un concepto lógico de la identidad. La adecuación entre los términos de la comparación puede existir sin una coincidencia literal o absoluta entre ellos.

Ello sentado, la necesaria labor de interpretación que la redacción de los motivos impone nos lleva a entender que los hechos por los que M. Polo, SL afirmó haber contratado con voluntad viciada por error fueron, sustancialmente, los mismos que las sentencias de las dos instancias tomaron en consideración para anular el contrato: en síntesis, la inexacta creencia que se formó la demandante sobre los futuros resultados económicos de la operación financiera.Las disquisiciones que, al respecto, efectúa la recurrente no permiten alejarse de esa conclusión'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso no concurre el defecto de incongruencia alegado ya que la sentencia apelada acoge lo pedido apreciando el vicio de consentimiento invocado y lo hace conforme a las alegaciones realizadas en el escrito de Demanda ya que como indica la sentencia apelada: 'Como fundamento de la acción de anulación del contrato se alega la existencia de error que vicia el consentimiento prestado por los demandantes, dado que estos no eran conscientes de las características y riesgos que implicaba el producto financiero adquirido, que además no era conveniente para su perfil financiero, que era el de pequeños ahorradores conservadores sin conocimientos ni experiencia inversora, que buscan seguridad y liquidez para su inversión y no están dispuestos a afrontar riesgos relevantes, y todo ello por cuanto que el Banco demandado incumplió las obligaciones que le impone la Ley de Mercado de Valores como consecuencia de la incorporación de la normativa de la Directiva MIFI de protección a los inversores, no habiendo evaluado el perfil inversor de los demandantes, dado que no se realizaron los llamados test de conveniencia e idoneidad, y no se le informó de la forma debida, es decir veraz, completa, clara y comprensible, de las características y riesgos del producto financiero adquirido, y en concreto que los títulos adquiridos a su vencimiento el 04/10/2012 se canjeaban de forma obligatoria por acciones del 'Banco Santander, SA' no al precio de cotización en el mercado bursátil el citado día, sino a un precio prefijado, de tal forma que la inversión tenia un riesgo de pérdida si el valor real de cotización a la fecha del canje era inferior al valor prefijado en la emisión'.

En definitiva la sentencia recoge en esencia los elementos referidos en el escrito de demanda determinantes del vicio de consentimiento invocado por el actor, sin incurrir por ello en incongruencia alguna.

QUINTO.-Tampoco se aprecia infracción de la carga de la prueba. Como señala el TS en S. de 29- 10-2013 con cita de la de fecha 18-1-2012 :' el llamado problema de la carga de la prueba surge sólo en caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida. Es entonces, por la prohibición del ' non liquet ', cuando se hacen necesarias unas reglas que identifiquen a la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insuficiencia de prueba.

Por esa razón, las mencionadas reglas exclusivamente se infringen cuando, por no haberse considerado probados hechos necesitados de demostración, se atribuyan las consecuencias del defecto a quién, según ellas, no le correspondía sufrir la imputación de la laguna o insuficiencia probatoria - sentencias 376/2010, de 14 de junio , 88/2011, de 16 de febrero , 333/2011, de 9 de mayo , 518/2011, de 30 de junio , 479/2012, de 19 de julio , 494/2012, de 20 de julio , 526/2012, de 5 de septiembre , 525/2012, de 7 de septiembre , 561/2012, de 27 de septiembre , 557/2012, de 1 de octubre , 615/2012, de 23 de octubre , 616/2012, de 23 de octubre , 601/2012, de 24 de octubre , 662/2012, de 12 de noviembre , 684/2012, de 15 de noviembre , entre otras muchas -.

Consecuentemente, carece de sentido denunciar un deficiente reparto del ' onus probandi ' en casos en los cuales el Tribunal de instancia, tras la correspondiente valoración de los medios de prueba practicados, hubiera declarado que los hechos controvertidos de que se trata han quedado demostrados - con independencia de la parte que haya proporcionado el medio que produjo ese efecto -.

Esto es lo sucedido en el caso que se enjuicia, ya que el Juzgado declaró probado el error, que había afirmado la demandante como causa de anulación del contrato litigioso.

SEXTO .- El motivo de error en la valoración de la prueba sobre la información facilitada tampoco puede ser atendido.

Como recuerda el TS en S . 20 de enero de 2014 :' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.....'

'Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

En el presente caso la contratación del producto se produjo en Mayo de 2008. En esta fecha las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

El art. 79 bis LMVregula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero ,regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'.Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramientoen materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 , caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.

En el presente caso la parte demandada realizó una recomendación personal al cliente del producto no realizando a este ni test de idoneidad y ni siquiera test de conveniencia, infringiendo claramente la normativa antes indicada. Así resulta como el actor carece de formación universitaria y en principio es ajeno al sector financiero siendo su experiencia inversora la compra de acciones de empresas muy relevantes, fondos de inversión y planes de pensiones que no acreditan como valora el Juez de 1ª instancia una experiencia significativa. La mera tenencia de acciones no justifica un serio o profundo conocimiento del mundo financiero o bursátil, en cuanto que existen inversores no especulativos a largo plazo que no exigen un conocimiento detallado ni continuo de su inversión. El actor ha sido calificado posteriormente como inversor moderado siendo la finalidad de su inversión el ahorro.

SÉPTIMO.-En cuanto a las características del producto financiero contratado coincidimos con la apreciación del juez de instancia sobre el deber de información de la entidad, la falta de prueba de su realización adecuada y efectiva, teniendo los testigos ofrecidos por la parte demandada relación de dependencia laboral con la entidad demandada, siendo quienes han efectuado con el cliente la contratación y siendo la documentación aportada insuficiente para entenderse como adecuada, sin que las características del cliente permitan justificar la inexistencia del error o su inexcusabilidad.

En el mismo sentido la SAP, León sección 1 del 06 de marzo de 2014 señala :' En este caso, la adquisición de los VALORES SANTANDER controvertidos tuvo lugar sin haber sido aportada por la entidad bancada una información clara, transparente y suficiente sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, sin explicaciones sobre su carácter de convertible en acciones y como tal dependiente la inversión de su cotización. En la orden de compra el ordenante manifiesta haber recibido y leído el tríptico informativo y declara que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos. Firma además un anexo en el que se dice que habiendo sido informado sobre las características y riesgos de la inversión ha decidido proceder 'tras mi propio análisis, a realizar dicha suscripción'.

...Pues bien, analizando nuevamente el contenido de los documentos señalados, consideramos que no cumplen con las exigencias de ofrecer una información clara del producto que estaban ofreciendo a su cliente. El aspecto más relevante de la inversión se centraba en la obligación de conversión de los valores en acciones del Banco de Santander que es finalmente el riesgo que se asume cuando se decide la compra. Y esta cuestión pasa completamente desapercibida en el total del contenido de los documentos que aporta la entidad bancaria demandada que no ha logrado acreditar que el actor tuviera conocimiento del producto contratado. Las referencias a su perfil de riesgo no cumplen con la exigencia de prueba que le corresponde como asesora de un producto de inversión pues el actor es administrador de varias sociedades lo cual no resulta especialmente relevante para justificar especiales conocimientos del mercado financiero. Tampoco la adquisición en un mercado secundario por un precio inferior al de emisión resulta relevante para justificar el conocimiento informado con que contaba el demandante.

La información contenida en el tríptico aportado con la contestación no resulta fácil de entender y no cumple con los requisitos de información exigidos legalmente cuando es la entidad bancaria la que ofrece y asesora sobre un determinado producto de inversión. Mucho más considerando que aún cuando el consumidor sea administrador de varias empresas no consta que tenga contratados productos de riesgo similares que pudieran ofrecer una imagen de inversor de riesgo y atenuar el deber de acreditar que tiene la entidad bancaria sobre el cumplimiento de las obligaciones de asesoramiento que impone la ley'.

SEXTO.- Motivo cuarto del Recurso: Excusabilidad del Error.

En el recurso se desarrolla en la alegación cuarta que el error no sólo no estaría probado sino que de existir, sería inexcusable. Primero porque el demandante recibió la 'información fundamental' y segundo porque fue consciente de que el producto tenía riesgo. Se dice que aunque se admitiera que la información previa suministrada por la entidad financiera fue insuficiente o incompleta en el sentido defendido en la demanda y que ello generó un error en el consentimiento contractual emitido, tampoco se considera pudiera triunfar la demanda en tanto dicho eventual error era perfectamente salvable y por lo tanto inexcusable.

Se vuelve a insistir en que el tríptico proporcionaba información clara y suficiente además de la existencia de un mínimo de dos reuniones previas, según declaración del director de la sucursal bancaria.

En realidad el razonamiento de la parte recurrente en este apartado vuelve a insistir en la información que fue suministrada y no en la inexcusabilidad del error, cuestiones que ya han sido analizadas en anteriores fundamentos.

Y al respecto debemos citar nuevamente la Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 que argumenta en el sentido siguiente: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

El perfil inversor del actor ha sido analizado en la Sentencia recurrida y coincidimos con sus argumentos pues el cliente que firma la orden de adquisición de VALORES SANTANDER nunca antes había contratado este tipo de productos al margen de contar con una permuta financiera cuya relevancia para valorar sus conocimientos financieros y su perfil inversor resulta intrascendente. Por ello, no existe dato alguna que permita entender que con el empleo de una diligencia media el consumidor podía haber analizado y comprendido el producto bancario que desde la entidad se le ofreció sin cumplir con los deberes legalmente impuestos de información.

En definitiva, en el presente caso el error sufrido no solo fue sustancial sino que, además, fue también excusable y por ello debe anular el consentimiento prestado'.

Por todo ello y estimando acertada la valoración realizada en la sentencia apelada sobre la existencia del error y su excusabilidad procede con desestimación del recurso confirmar la resolución recurrida.

OCTAVO.- Costas.- Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Banco de Santander SA contra la sentencia dictada en fecha 27-3-2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos , acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.