Sentencia Civil Nº 280/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 455/2013 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007726
Recurso de Apelación 455/2013
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 571/2011
APELANTE: EZENTIS INFRAESTRUCTURAS SAU
PROCURADOR D./Dña. ANA VAZQUEZ PASTOR
APELADO: PRADERA DE SAN ISIDRO C COOP MAD
PROCURADOR D./Dña. GUZMAN DE LA VILLA DE LA SERNA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. CESÁREO DURO VENTURA
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil catorce.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
571/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Getafe a instancia de EZENTIS
INFRAESTRUCTURAS SAU, como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. ANA VAZQUEZ
PASTOR contra PRADERA DE SAN ISIDRO C COOP MAD como parte apelada, representada por el
Procurador D. GUZMAN DE LA VILLA DE LA SERNA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/04/2013 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 15/04/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Guzmán de la Villa de la Serna, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa de viviendas PRADERA DE SAN ISIDRO, S. COOP. MAD, contra EZENTIS INFRAESTRUCTURAS, S.A., Sociedad Unipersonal, al resultar ajustada a Derecho la resolución del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales de fecha 8 de septiembre de 2009 instada por la demandante, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la Sociedad Cooperativa de viviendas PRADERA DE SAN ISIDRO, S. COOP.

MAD la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL NOVENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (532.092,51 #) , más los intereses moratorios devengados por la cantidad reclamada desde la interposición de la demanda y los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de EZENTIS INFRAESTRUCTURAS SAU, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la demanda origen del presente procedimiento la actora, Pradera de San Isidro S.

Coop. Mad. ejercita una acción de resolución de contrato y reclamación de cantidad por importe de 951.168,93 euros contra la entidad Ezentis Infraestructuras S.A. Sociedad Unipersonal; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual las partes suscribieron el 8 de septiembre de 2009 un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales por precio de 6.950.918,27 euros y plazo de ejecución de 20 meses desde el acta de replanteo, con penalización por retraso de 1.500 euros diarios y penalización por resolución del contrato por causas imputables a la constructora Ezentis; según este relato el plazo de ejecución se amplió hasta el 20 de julio de 2011, y en una reunión ante el retraso de los trabajos se acordó que la obra debía quedar finalizada el 30 de septiembre de 2011 si bien en el mes de mayo la situación de la obra era de práctico abandono por la constructora por lo que no se le habría pagado la certificación nº 18 por importe de 644.087,02 euros pese a firmarse por la dirección facultativa. El 18 de mayo de 2011 se requirió a Ezentis de resolución del contrato debiendo dejar libre la obra aceptando la demandada la liquidación de la obra, planteándose una propuesta de liquidación que no fue aceptada por la demandada que realizó otra propuesta, tomando la actora posesión de la obra ante el abandono de los subcontratistas que estaban retirando el material. Practica la actora liquidación de la obra teniendo en cuenta la última certificación no abonada a la demandada y deduciendo de la misma la cantidad de 326.076,42 euros por propuestas que durante la obra habrían abaratado los costes, 147.226,64 por unidades nuevas que han debido contratarse con otra constructora, y 163.480,23 euros por pagos hechos a subcontratistas, lo que daría un saldo a favor de Ezentis de 7.303,73 euros. A su vez la actora aplica las penalizaciones previstas en el contrato calculando un retraso de 62 días y por un total de 93.000 euros, a lo que añade la penalización por incumplimiento, 5% sobre la obra ejecutada y 20% sobre la obra pendiente de ejecutar, lo que determina el monto total de la cantidad reclamada.

La demandada se opuso a la demanda reseñando el carácter cerrado del precio convenido así como el incumplimiento de la actora al no ceder a favor de la demandada el préstamo al promotor suscrito tal y como se estipuló, no habiéndose cumplido aún el plazo de ejecución fijado cuando se resuelve injustificadamente el contrato, no habiéndose hecho constar retraso alguno en ninguna de las certificaciones emitidas que fueron cobradas sin deducciones; se insiste en el plazo de finalización de la obra, de ningún modo cumplido a la fecha de la resolución, y en la ausencia de retrasos por más que la obra se ralentizara a partir de mayo de 2011 ante la incertidumbre sobre los pagos, no existiendo impago alguno a subcontratistas en el mes de abril de 2011 cuando se emitió la certificación nº 18 que la actora no abonó. La demandada se opone a la reclamación por unidades nuevas cuando nada se le habría pagado por ese concepto o por la revisión de unidades certificadas por abaratamiento de los costes, cuando el precio era cerrado, rechazando asimismo el pago a subcontratistas, por la situación de concurso de la demandada, así como las penalizaciones por demora o las indemnizaciones por una resolución que no sería debida al incumplimiento de la constructora, haciendo la parte sus propias cuentas y concluyendo que la actora le adeudaría la cantidad de 1.850.991,36 euros respecto de la que se pide la condena de la actora pese a no haberse presentado la necesaria reconvención.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes examina las cuestiones relevantes para la resolución de la controversia, fijando como fecha de finalización de la obra la de 30 se septiembre de 2011, y valora la prueba practicada para concluir que pese a no haber retraso en la ejecución de los trabajos si existió ya en el mes de mayo de 2011 un paulatino abandono de la obra por los subcontratistas dado el impago de la demandada en relación a los mismos, por lo que estima que la resolución del contrato por la actora estuvo justificada por el incumplimiento de la demandada, de modo que partiendo de la certificación impagada a la demandada, rechaza la llamada revisión de unidades certificadas, estima los pagos hechos a subcontratistas, estima las llamadas unidades nuevas, rechaza las unidades por retraso, y aplica la penalización por incumplimiento, de modo que estima en parte la demanda y condena a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 532.087,02 euros, más intereses y sin declaración de costas.

Recurre la demandada esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar sobre el incumplimiento por la actora de su obligación de pago al no cumplir lo convenido sobre su forma mediante cesión del préstamo al promotor, además de no abonar la certificación nº 18 de manera que en ningún momento habría habido abandono de la obra sino dificultades económicas e inseguridad por los incumplimientos de la actora, con ralentización de la actividad; en segundo lugar y partiendo del hecho reconocido en la sentencia de no haber existido retraso alguno constatable, se niega también el abandono de la obra, y se incide en el hecho de estar renegociándose pagos con algunos subcontratistas, lo que ralentizaría la obra pero sin su abandono, negando además la realidad del pago a subcontratistas por lo que se rechaza este concepto; igualmente se rechaza el importe por supuestas unidades nuevas cuyo pago no se habría acreditado, y se rechaza el importe de la penalización respecto del que además se solicita su moderación, solicitándose en todo caso la no imposición de intereses sino desde la sentencia al tratarse de cantidades y penalizaciones discutidas en el pleito.

La actora se opone al recurso de apelación rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- El recurso viene a reproducir en gran medida la posición de la parte en la instancia, incidiendo por ello esencialmente en aquellos puntos en los que la sentencia se habría apartado de su criterio, y discrepando en definitiva de la valoración que de la prueba ha hecho la juez de instancia en aquello que le es desfavorable a la recurrente.

A estos fines puede recordarse cuál es la doctrina que sobre el particular ha establecido la jurisprudencia. Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 '... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses....' Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999'Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado' En este sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 '..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso.

Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

Hemos de partir del hecho de que en el presente caso la sentencia se halla debidamente motivada, expresando la juzgadora su convicción sobre la prueba practicada en términos que en su mayor parte se comparten y que no han de ser por ello ahora alterados.



TERCERO .- La doctrina antes expuesta es perfectamente aplicable a la cuestión relativa a los supuestos incumplimientos de la actora que la demandada ahora apelante pretende en relación con la forma de pago de las certificaciones de obra emitidas, y sobre la base de la constatación de no haber cumplido la actora el contrato ya desde su inicio al no llevar a cabo la cesión a favor de la constructora del préstamo promotor tal y como estaba estipulado, empezándose la obra antes de la consecución de dicho préstamo.

Pese al esfuerzo argumentativo lo cierto es que la juez aborda con detalle la cuestión y pese a constatar la realidad de la alegación concluye como lo hace no otorgando a la misma la cualidad de incumplimiento relevante de la actora, pues es lo cierto que la relación entre las partes se desarrolló con plena normalidad en los primeros meses de la obra y casi hasta el fin de la relación, certificándose los trabajos desarrollados y pagándose los mismos sin controversia alguna precisamente hasta la última certificación emitida, la número 18 que resultó impagada y que se produce precisamente en mayo, referida a trabajos de abril 2011, ante el práctico abandono de la obra por la constructora, de manera que tal forma de proceder durante el contrato excluye que pueda argüirse un supuesto incumplimiento nunca antes invocado para situar a la parte contraria en incumplidora que no pueda a su vez reclamar el cumplimiento de las obligaciones contrarias, de manera que ha de ser en la negativa de la demandada a haber incumplido el contrato donde se sitúe la respuesta que haya de darse a esta controversia.

Hacemos nuestros por ello los razonamientos de la juzgadora en este particular, y asimismo en el relativo al plazo previsto de entrega de la obra, lo que es relevante ante la discusión al efecto de las partes, fijándose este plazo en el mes de septiembre de 2011 como señala la juez de instancia, y derivándose de ello el rechazo a la penalización por retraso que se pretendía en la demanda y que ahora es respuesta no sometida a debate en el recurso.



CUARTO .- Rechazado el retraso en la ejecución de los trabajos, pues la obra debía terminarse según las prórrogas acordadas y recogidas en la sentencia en septiembre de 2011 (documento nº 5 relativo a las actas de la obra, último tomo, acta nº 62 punto 5º) y la resolución del contrato tiene lugar por comunicación de 18 de mayo de ese año (documento nº 25 de la demanda), no puede ser este el motivo de la resolución contractual que ha de buscarse por ello únicamente en la situación de abandono de la obra que la actora imputa a la demandada ya en aquellas fechas. Esta situación es negada por la demandada que no obstante reconoce pasar dificultades en los pagos a subcontratistas, lo que supondría lo que la parte define como ralentización de los trabajos; la juzgadora aborda esta esencial cuestión en el fundamento de derecho quinto, sacando la consecuencia de que en el mes de mayo la mayor parte de los subcontratistas habían abandonado la obra ante la situación de impago de la constructora contratista principal, siendo así que el acta notarial aportada como documento nº 30 por la actora acredita la realidad de la práctica paralización atendido el volumen de la obra y el hecho de haber solo seis personas trabajando, entendiéndose el acta notarial con la jefa de obra Sra. Evangelina que pudo testificar en el acto del juicio oral en los términos que la juez de instancia reseña.

No obstante esta situación no se estima adecuada por el tribunal la aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato pues ha de tenerse en cuenta el momento y condiciones en que se produce la situación de escasez de trabajadores en la obra, la propia situación de impago por la actora de la última certificación emitida por una importante cantidad de dinero, y el hecho de restar aun más de cuatro meses para que se cumpliera el plazo de ejecución pactado para la terminación de la obra. Se produce de manera indudable una situación de impago por la contratista a sus subcontratas, sin que conste el monto total de lo adeudado, pues lo que se reclama por este concepto es la cifra de 163.480,23 euros cuando a la demandada le eran adeudados más de seiscientos mil euros de la última certificación no discutida en modo alguno, y esta situación repercute en la obra por la ralentización del ritmo y su práctica paralización por ausencia de trabajadores, siendo así que las partes ante esa situación iniciaron las lógicas negociaciones para liquidar la relación como acreditan los mismos documentos aportados por la actora; así en el documento nº 26 la demandada niega los incumplimientos pero acepta la resolución de mutuo acuerdo y pide una oferta de liquidación, propuesta que es remitida por la actora, documento nº 27 de la demanda, con un saldo a favor de Ezentis de 94.349,33 euros, lo que es rechazado por la demandada (doc. nº 28). En realidad la resolución se llevó a cabo, contratando la actora con otra constructora y abandonando la obra Ezentis, de modo que lo que se discute no es otra cosa que aquella liquidación no pactada; desde luego puede decirse que la oferta que se hizo no tiene que ser la misma que lo que se reclama pues aquella estaba dirigida precisamente a evitar el litigio, pero ello no es bastante cuando es la demandante quien mantiene tal argumento y cuando además la diferencia es de la importancia de la que aquí se plantea y se reclaman a la demandada más de novecientos mil euros después de descontar los más de seiscientos mil que la actora reconoce adeudar, conociéndose además que en junio de 2011 la demandada presentó solicitud de concurso, lo que supone una reacción adecuada a la ausencia de liquidez y sitúa la continuación de la obra en una situación de imposibilidad sobrevenida, y siendo así que es en julio de 2011 cuando se presenta una demanda que pretende tan altas indemnizaciones en base a un informe de liquidación hecho por los técnicos directores de la obra sobre la base de interpretaciones del contrato resuelto, y con apoyo en el pago a determinados subcontratistas, pagos fechados todos ellos el día 28 de julio de 2011, un día antes de la interposición de la demanda.

En estas condiciones la resolución se aproxima a la situación de mutuo disenso pendiente de liquidación ante la dificultad de la demandada de seguir adelante con la obra y por su solicitud de concurso voluntario, sin que sea proporcional ni adecuado en tales condiciones pretender la imposición de una cláusula penal como la esgrimida que prevé un resarcimiento de más de ochocientos mil euros en grave perjuicio de los demás acreedores de la concursada, cuando como se ha dicho ni siquiera había vencido el plazo de ejecución, ni se han admitido retrasos por ello, ni se negoció sobre la base de tal cláusula penal, ni estaba la actora al corriente de pago de sus obligaciones con la demandada.

Llevan los anteriores razonamientos a discrepar de la sentencia de instancia no tanto en sus conclusiones fácticas como en las consecuencias que de ello se extraen desde el punto de vista de los conceptos reclamados por la actora; así, de entre los conceptos que se reclaman y estiman en la sentencia, al no ser objeto del recurso los conceptos denegados, rechazamos la aplicación de la cláusula penal que supone el mayor monto de la reclamación.

Y aceptamos los conceptos denominados 'unidades nuevas', por los motivos alegados por la juzgadora al deberse el presupuesto de estas unidades a la necesidad de contratar a otra empresa para la terminación de los trabajos, estimándose adecuado el concepto y acreditado su importe aun cuando el mismo no haya sido abonado. E igualmente aceptamos la reclamación hecha por los pagos a subcontratistas en la cuantía reclamada que se estima acreditada por la aportación documental aun habiéndose impugnado la misma, lo que no priva a los documentos privados de valor.

De este modo se estima la demanda en la sola cuantía resultante de sumar los dos conceptos estimados, 163.480,23 euros por pagos a subcontratistas, y 147.226,64 euros por las llamadas 'unidades nuevas', hasta un total de 310.706,87 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda y que, dada la formulación de la demanda que parte en la reclamación de restar del importe reclamado la cantidad adeudada de 644.087,02 euros, se declara por la Sala compensada al ser menor la cantidad reconocida que la debida respecto de la que no se ha realizado pretensión alguna.

Lleva lo anterior a la parcial estimación del recurso interpuesto.



QUINTO .- La parcial estimación del recurso y de la demanda determina que no se haga imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias, artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por EZENTIS INFRAESTRUCTURAS S.A.U., contra la sentencia de fecha quince de abril de dos mil trece , revocamos en parte dicha resolución, y por la presente estimando en parte la demanda condenamos a la demandada EZENTIS INFRAESTRUCTURAS S.A.U, a abonar a la actora PRADERA DE SAN ISIDRO, SOC. COOP. MAD., la cantidad de 310.706,87 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, declarando compensada esta cantidad con la deuda que mantiene la actora por importe de 644.087,02 euros, y sin declaración sobre las costas de ninguna de las instancias.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0455-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe