Sentencia Civil Nº 280/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1360/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012601

Recurso de Apelación 1360/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Arganda del Rey

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1159/2010

APELANTE:D. Casimiro

PROCURADORA: Dña. INMACULADA GUZMAN ALTUNA

APELADA:Dña. Ángeles

PROCURADORA: Dña. ESTHER RODRIGUEZ PEREZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 1159/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, don Casimiro , representado por la Procuradora doña Inmaculada Guzmán Altuna.

De otra, como apelada, doña Ángeles , representada por la Procuradora doña Esther Rodríguez Pérez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la procuradora Doña Concepción Iglesias Martín en nombre y representación de Don Casimiro , contra Doña Ángeles , acordando el mantenimiento de las medidas definitivas fijadas por convenio regulador suscrito entre las partes y aprobadas en sentencia de fecha 18 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey .

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de don Casimiro y escrito de oposición por la representación legal de doña Ángeles y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 13 de marzo del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.-Recursos de Apelación.

1º. Por la representación procesal de D. Casimiro , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 3 de septiembre de 2012 , que desestima la demanda de modificación de medidas, y no da lugar a la custodia compartida ni a la ampliación del régimen de visitas del menor con su padre, como se solicitaba en la demanda, manteniendo las mismas medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio, de fecha 18 de abril de 2008 , que aprobaba el Convenio Regulador de fecha 15 de junio de 2008, dictada en los autos nº 87/2008, del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey.

En el recurso se alegan como motivos: primero y único, error en la valoración de la prueba; segundo, infracción del interés del menor. Solicita que se dicte sentencia estimatoria del recurso en el sentido de ordenar:

'1º) Atribuir conjuntamente la guarda y custodia del menor, Luciano a ambos progenitores, estableciéndose un sistema de alternancia entre ellos por trimestres académico, consistentes en:

-El primer periodo comprenderá desde las 20.00 h del último día no lectivo de las vacaciones escolares de Navidad, hasta el último día lectivo previo a las vacaciones escolares de Semana Santa.

-El segundo periodo comprenderá desde las 20.00 h del último día no lectivo de las vacaciones escolares de Semana Santa, hasta el último día lectivo previo a las vacaciones escolares de verano.

-El tercer periodo comprenderá desde las 20.00 h del último día no lectivo de las vacaciones escolares de verano, hasta el último día lectivo previo a las vacaciones escolares de Navidad.

El padre comenzará en el ejercicio de la guarda y custodia en el periodo a partir del que se dicte Sentencia.

2º) Establecer como régimen de visitas a favor del progenitor que en cada momento no tenga encomendada la guarda, el siguiente:

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto desde las 18.00 h, hasta el domingo a las 20.00 h, en que será devuelto al domicilio del progenitor que en ese momento ostente la guarda y custodia.

En el supuesto de que exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a este por un puente reconocido por el centro donde curse estudios el menor, se considerará este periodo adicionado al fin de semana y, en consecuencia, el menor permanecerá con el progenitor al que haya correspondido el mismo.

-Las tardes de los martes y jueves, desde la salida del colegio, hasta las 20.00 h., en que será reintegrado al domicilio del progenitor que en ese momento ostente la guarda y custodia.

-La mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo los años impares la madre y los pares el padre.

3º) El progenitor que en cada momento tenga atribuida la guarda y custodia del menor, asumirá todos los gastos derivados de sus necesidades ordinarias.

Los gastos extraordinarios se sufragarán por ambos progenitores por mitad.

4º) Dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a favor de Dª Ángeles y del menor.'

El Ministerio Fiscal considera que no se han modificado las circunstancias, y exigiendo el art. 92.8º del Código Civil que el interés del menor exija la custodia compartida, y que el aumento de la pernocta no es objeto de la custodia compartida , no existe base suficiente para realizar un cambio por trimestres como se solicita, interesando la desestimación del recurso.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, y la confirmación de la sentencia recurrida, condenando en costas al apelante.

SEGUNDO.-Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Interés del menor.

Las medidas relativas a la custodia y a las estancias de los menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar en interés y beneficio de los menores, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el art. 92 del Código Civil, el 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales ( STS de 29 de junio de 2012 ), además este interés del menor, prima frente a otros intereses por muy legítimos que puedan ser ( STS 19 de julio 2013 ).

La STC 141/2000, de 29 de mayo , afirma que la normativa relativa en relación con el interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores y lo califica como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional',

En consecuencia con lo anteriormente expuesto el principio del interés del menor Luciano es el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden sobre él, en la resolución judicial, principio que ha de ser valorado por el tribunal, teniendo en cuenta todas las circunstancias que resulten acreditadas, que concurren en cada grupo familiar, además de la voluntad del menor, sin perjuicio de valorar su edad, para acordar un régimen concreto de custodia, o de estancias y visitas. No puede confundirse el interés de Luciano con el de su hermano Bruno, en este procedimiento se ha de resolver sobre Luciano , sin perjuicio de tener en cuenta lo enriquecedor que para el mismo es la relación con su hermanastro menor.

CUARTO.- Supuesto concreto.

Previamente a resolver los motivos del recurso, conviene poner de manifiesto los hechos que han resultado acreditados de la prueba practicada:

1º Las partes se divorciaron por sentencia de fecha 18 de abril de 2008 , dictada en los autos nº 87/2008, del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey, que aprobaba el Convenio Regulador de 15 de enero de 2008.

2º La presente demanda de modificación de medidas se presenta con fecha 14-12-2010, por la representación procesal del padre, se alega que el menor desea residir con cada progenitor en igualdad de tiempo. Luciano tenía al tiempo de la sentencia 9 años, y 11 en la actualidad.

3º Las medidas acordadas en el Convenio Regulador, establecían la custodia del hijo menor Luciano para la madre, y un régimen de visitas con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a las 18,00 h. al domingo a las 20,00 h, y dos tardes entre semana, los martes y los jueves recogiendo al menor en el domicilio materno, una vez que haya finalizado las tareas extraescolares hasta las 20,00h, además de determinados días de onomásticas y cumpleaños, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, y las de Semana Santa íntegramente con cada uno de los progenitores.

En relación con la custodia del menor no se concretó ninguna revisión futura.

Además se fijó el uso del domicilio familiar, para la esposa y el hijo menor, abonando cada progenitor el 50% de la hipoteca, y se fija la pensión alimenticia que el padre abonará para el menor en 400 € mensuales, que se actualizará anualmente al primero de cada año, conforme al IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística, del menor y la madre,

4º El régimen de vistas y estancias se ha cumplido con normalidad.

5º Entre los progenitores no existe situación de conflictividad ninguna.

6º Obra en autos Informe Psicosocial, a los folios 182 a 201 de las actuaciones, que en sus conclusiones pone de manifiesto, entre otros extremos, que el menor se encuentra estable emocional y psicológicamente, está ajustado y adaptado a su situación escolar y personal, ambos progenitores tienen habilidades y competencias para cuidar y educar a su hijo así como para atenderle en todos los ámbitos, no se aprecia por los técnicos ninguna modificación de circunstancias, pero manifiestan que atendiendo al deseo del menor de pasar más tiempo con su padre se podría modificar el régimen de visitas ampliando con pernoctas las tardes intersemanales llevando el padre al colegio al menor a la mañana siguiente.

7º El menor ha sido oído en la segunda instancia, insistiendo en su deseo de estar más tiempo con su padre, preocupado porque la madre sufra por ello.

A la hora de resolver el presente recurso, no podemos olvidarnos de que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas de mutuo acuerdo entre las partes, que atribuía la custodia a la madre, sin prever su revisión por la edad o el deseo del menor, aprobadas en sentencia de divorcio, y que la sentencia recurrida fundamenta la denegación de la custodia compartida solicitada por el padre en que no se ha acreditado una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar las medidas, que haga procedente el establecimiento de la medida pretendida.

La única circunstancia nueva es el deseo del menor de convivir más tiempo con su padre, que se ha mantenido constante desde antes de la presentación de la demanda, e incluso provoca la misma, como consta en la demanda y se acredita de la prueba obrante.

De modo, que en definitiva no habiendo variado con carácter sustancial las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas y acordarlas, y no considerando suficiente por si mismo modificarlas solo por el deseo del menor, no procede la adopción de la medida de custodia compartida solicitada por el recurrente, debiéndose de mantener las medidas adoptadas en su día de conformidad por ambos progenitores.

Sin perjuicio de lo anterior, ha quedado puesto de manifiesto el deseo del menor de estar más tiempo con el progenitor no custodio, quien tiene las mismas condiciones que la madre para atender al hijo menor, involucrándose positivamente en sus estudios y en su formación, y con quien tiene una relación afectiva importante, es por ello que se considera beneficioso para el menor, como se solicita en el propio informe psicosocial, ampliar el régimen de estancias y visitas con su padre, en los términos propuestos en el mismo, lo que permitirá al menor mantener los lazos afectivos con ambos progenitores, y sus entornos respectivos, en el de la madre y su hermano pequeño Bruno, de una relación posterior de la madre, y también con su padre, lo que sin duda será beneficioso para el desarrollo de su personalidad, además de todo ello la cercanía de las viviendas y la disponibilidad de horario del padre permite esta ampliación de las estancias con el padre, colaborando de este modo ambos progenitores en las funciones de la corresponsabilidad parental con su hijo menor, todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres en beneficio del menor.

Debiéndose estimar en parte el motivo del recurso.

QUINTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso formulado por la representación de D. Casimiro , conlleva no condenar en las costas causadas por el presente procedimiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Casimiro , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey , en autos de Modificaciones de Medidas de Divorcio, seguidos bajo el nº 1159/2010, entre dicho litigante y Doña Ángeles , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, acordando en su lugar:

1º El régimen de visitas del menor con su padre abarcará dos tardes por semana con pernocta, los martes y jueves a falta de otro acuerdo, desde la salida del colegio, o las 17,00 h. si no hubiera colegio, al día siguiente que el padre lo incorporará al colegio.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia de Divorcio.

No se hace imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Casimiro el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1360 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe