Sentencia Civil Nº 280/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 754/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0108744

Recurso de Apelación 754/2014

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Ordinario 805/2013

DEMANDANTES/APELADOS:D./Dña. Santiaga y D./Dña. Carlos José

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

DEMANDADO/APELANTE:BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

Ponente D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 280

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 805/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid a instancia de los demandantes/apelados Carlos José y D./Dña. Santiaga representado por el/la Procurador D./Dña CAYETANA DE ZULUETA LUCHISINGER como demandados/apelantes CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA y BANKIA SA representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/2014 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó sentencia de fecha 30/06/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta de Lucshinger, en nombre y representación de D. Carlos José y Dª Santiaga , contra BANKIA, S.A. y Caja Madrid Finance Preferred, S.A.; declaro la nulidad de la orden de suscripción por compra de participaciones preferentes Cajamadrid 2004 y la de suscripción por canje de participaciones preferentes Cajamadrid 2009, y condeno a la parte demandada a abonarle la cantidad de 62.248,26 euros, más los intereses legales desde la suscripción con obligación de la parte actora de entregar o poner a disposición de la emisora las acciones recibidas en el canje impuesto, así como a las costas'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 24 de junio del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:La demanda que da origen a este procedimiento indicaba, en esencia, que en mayo de 2009 la demandada se puso insistentemente en contacto con los demandantes, explicándoles que podían cambiar un depósito a plazo fijo por participaciones preferentes, indicándoles que se trataba de una especie de depósito, con alta rentabilidad y que podían recuperar en cualquier momento.

A consecuencia de lo indicado, el 12 de junio de 2009 efectuaron una orden de compra, por la que adquirían 780 títulos de la emisión del año 2004, y tres días después adquirieron por canje igual número de participaciones de la emisión del año 2009.

Solicitaban se declarase la nulidad de las órdenes de compra.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO:Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación del acto de juicio.

TERCERO:Alega la parte recurrente la existencia de caducidad de la acción, entendiendo que el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código civil ha de aplicarse desde la fecha de la suscripción de dichas órdenes.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO:El artículo 1301 del Código civil , establece que el cómputo del plazo de nulidad ha de realizarse desde la fecha de consumación del contrato, y no desde la perfección del mismo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , refiriéndose al cómputo del plazo establecido en el artículo 1301 del Código civil , en contratos de tracto sucesivo (el subrayado es propio):

' Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tratándose el presente supuesto de un contrato de tracto sucesivo, toda vez que comporta la percepción por parte del actor de los réditos que producen los productos adquiridos, si hay lugar a ello, en tanto en cuanto no se haya consumado el contrato, a través del cumplimiento total de las obligaciones y derechos dimanantes de los contratos que la hoy demandante llevó al demandado a suscribir, no se producirá la consumación a efecto del cómputo del referido plazo.

El demandado al contestar la demanda reconoce que hasta cuando menos el 10 de abril de 2012 los hoy actores cobraron los réditos procedentes de las participaciones correspondientes a la emisión de 2009 (folio 234), por tanto, en tal fecha comenzaría acomputarse el plazo de caducidad de cuatro años. Habiéndose interpuesto la demanda el 24 de junio de 2013, el plazo de caducidad no había expirado.

Con respecto a las participaciones emitidas en el año 2004, consta que produjeron réditos el siete de julio del año 2009 (folio 235), por lo cual desde el momento en que se produjo tal consecuencia del contrato hasta la interposición de la demanda no había transcurrido el plazo de cuatro años.

En todo caso, como se indicará posteriormente, la nulidad de este contrato está íntimamente vinculada con la nulidad de la adquisición de las participaciones emitidas en el año 2009, de tal manera que, como se expondrá, la adquisición de las participaciones del año 2004 fue una forma de acceder a la adquisición de participaciones de la emisión del año 2009, por lo que, al efecto de aplicar el plazo de caducidad referido, debe estarse a la fecha en la que se produjo la consumación del segundo contrato que fue consecuencia del anterior igualmente nulo, ya que en definitiva el anterior en el tiempo seguirá produciendo sus efectos a través del contrato que se suscribió por motivo y consecuencia de aquél.

QUINTO:La parte demandada señala en su recurso que procede revocar la sentencia recurrida, ya que existió una simple comercialización del producto, suministrando información suficiente del mismo a los demandantes.

Considera que el error que invocan los demandantes es inexcusable, ya que de haberse adoptado una mínima diligencia no existiría tal error, señalando que la doctrina jurisprudencial considera como inexcusable el error en el que se incurre cuando se firma un contrato prescindiendo de su lectura.

Alega que la carga de probar la existencia del error en el consentimiento recae sobre quién lo alega, es decir sobre la demandante.

SEXTO:Las participaciones preferentes, como son las que constituyen el objeto de este proceso, tienen como caracteres más significativos, tal y como indica la Sentencia de 3 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), las siguientes:

'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

' El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

SÉPTIMO:La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, establece que las entidades que comercializan productos financieros de tal índole deben prestar una información clara, objetiva y que además permita al cliente comprender los riesgos asociados a la contratación.

Indica a este respecto:

'Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

'En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

OCTAVO:Posteriormente, indica que además de esta labor de asesoramiento, la entidad financiera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro, señalando que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente de determinar si el cliente es apto para contratar el producto de que se trate, debe realizarse cuando la entidad financiera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad financiera realiza labores de asesoramiento, y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación financiera y objetivos perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.

Señala a este respecto la citada sentencia (el subrayado es propio):

'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.'

' La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento . Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

'Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

'b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

'c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

......//.....

' El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.'

NOVENO:En cuanto a lo que debe entenderse por labor de asesoramiento, indica la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que existe tal labor de asesoramiento cuando se recomienda al cliente la adquisición de un producto como conveniente para el cliente:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

'El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

'De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

'A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.'

DÉCIMO:La reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , señala que el incumplimiento de la obligación de realizar el test de idoneidad, si bien no supone la existencia del error en el consentimiento, permite presumirlo, salvo que el cliente tenga conocimientos financieros o económicos o por cualquier otra circunstancia haya llegado a conocer el contenido y riesgos del producto que adquiría.

Indica la referida sentencia (el subrayado es propio):

'En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

UNDÉCIMO:Debe tenerse en cuenta que, constando acreditado que la demandada realizó labores de comercialización de un producto financiero complejo y de riesgo, corresponde a ésta probar que suministró información en los términos referidos, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012 , Valencia, 26 de abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 ).

Por otro lado, con lo indicado en el presente y en el anterior fundamento, se da respuesta a la alegación de la recurrente sobre la carga de acreditar la existencia del error.

DUODÉCIMO:En el presente supuesto queda probado que la parte demandada efectuó labores de asesoramiento, ya que el testigo, Sr. Andrada, indicó al declarar en el acto de juicio que los demandantes son clientes de la oficina (1:40), y como asesor de banca personal, llamó a los actores ofreciéndoles la adquisición del producto, partiendo de la demandada la iniciativa de ofrecer la compra del mismo (4:40, 7:50 y 13:30).

Obviamente, no cabe concebir que se tome por parte de la entidad demandada la iniciativa de ofertar la adquisición de un producto financiero, sino se considera y ofrece como ventajoso para quien ningún interés ha mostrado en su adquisición.

DECIMOTERCERO:De lo actuado no se desprende motivo o circunstancia que lleve a afirmar que, pese a la no realización del test de idoneidad, ya que el único que se realizó fue el de conveniencia -y como se verá referido únicamente a las participaciones de la emisión del año 2009-, los hoy demandantes hayan podido conocer el contenido del producto y los riesgos que para su patrimonio y situación económica podía significar su adquisición.

Uno de los requisitos del test, tanto de conveniencia como de idoneidad, es la determinación de los estudios y ocupación actual de los clientes, y en los test practicados no constan dichos datos (folios 228 y siguientes).

Tampoco consta que las personas que realizaron la venta del producto financiero hayan verificado o indagado sobre tal cuestión.

Tales cuestiones son trascendentes, desde el momento en que sobre la base de la formación y posible experiencia que brinde al cliente su ocupación actual o pasada, dependerá la forma en que ha de serle transmitida la explicación sobre el contenido y riesgos del producto, y ello incluso cuando se practica una labor de mera comercialización, y con mayor razón cuando se produce una actuación de asesoramiento, como es el caso presente.

Por tanto, no consta que la información verbal que se les ha podido transmitir se haya realizado en la forma clara y comprensible que la normativa aplicable exige.

Por otro lado, el Sr. Andrada manifestó que indicó a los actores que se trataba de un producto sin vencimiento definido, que el pago de intereses estaba supeditado a beneficio y que la venta se produciría en un mercado secundario, por lo cual el precio de venta podría ser superior o inferior al desembolsado (5: 00 a 6:00), lo que resulta insuficiente para transmitir a éstos en toda su plenitud el contenido y riesgos, ya que con ello no se da noticia clara de la posibilidad de perder totalmente la inversión por la imposibilidad de proceder a la venta en el mercado secundario, y que no está cubierto por el fondo de garantía de depósitos, y además reconoció que no hizo saber que se trataba de un producto de alto riesgo (6:00).

La demandada aporta con la contestación un documento de información de riesgos relativo a las participaciones de la emisión de 2009 (folio 226 y 224), que resulta insuficiente para entender que se ha cumplido el deber de información en forma clara y comprensible para el cliente, dada la utilización de términos técnicos tales como 'pérdidas en el nominal invertido', 'negociación rápida y fluida en el mercado en caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado', 'la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'si en un período determinado no se paga remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores' y que 'el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Únicamente quien tenga específicos conocimientos financieros, podrá extraer a través de la lectura de tal documento información suficiente para tener un cabal conocimiento del auténtico contenido y alcance del producto objeto de autos.

No consta que los actores posean tal tipo de conocimientos.

El denominado folleto informativo de la emisión del año 2009 es (documento 6), afirma la demandante haberlo obtenido de la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (página 19 de la demanda), no desprendiéndose de lo actuado que antes de contratar la adquisición de los productos les haya sido entregado a los demandantes.

La genérica indicación de que los actores han recibido información precontractual específica del producto a adquirir (documento 3 de la contestación), es claramente insuficiente para acreditar el cumplimiento de la obligación información, dada su generalidad.

Y en cuanto a la información de las condiciones de prestación de los servicios de inversión (documento 4), se refiere el mismo a las normas genéricas de actuación en la contratación de productos financieros, pero sin hacer referencia en concreto producto objeto de autos.

Es más, en el citado test de conveniencia, se alude al producto como 'renta fija participaciones preferentes'(folios 228 y siguientes), cuando realmente no se trata de un producto que ofrezca una renta fija, ya que la misma está condicionada, según se desprende de lo actuado, a la obtención de beneficios por parte del emisor.

Por tanto, no constando que la información suministrada a los demandantes haya sido adecuada a la normativa, ni les haya permitido tener cabal conocimiento del contenido del producto y riesgos asociados al mismo, es procedente la declaración de nulidad solicitada por la parte demandante.

DECIMOCUARTO:Pero es más, a igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que en el presente supuesto los actores adquieren participaciones de la emisión del año 2004 el 12 de junio de 2009 (folio 49), y por el mismo importe adquieren el 15 de junio de ese mismo año el mismo número de títulos de la emisión del año 2009 (folio 50).

El Sr. Andrada indicó que adquirieron las participaciones del año 2004, con el fin de poder tener preferencia para la adquisición mediante canje de las participaciones de la emisión del año 2009 (9:20 y 12:00).

El test de conveniencia únicamente se practica con respecto a la adquisición de las participaciones de la emisión del año 2009, tal y como resulta de la documental aportada en la que los referidos test llevan la fecha de la orden de compra de dichas participaciones, y tal y como reconoció el testigo Sr. Andrada (13:50).

El hecho de que en el momento de la emisión de las participaciones en el año 2004 no estuviera en vigor la normativa MIFID y no fuese precisa la realización de los test de conveniencia o idoneidad, no significa que no hubieran de practicarse cuando se tienen las participaciones en el año 2009, estando ya en vigor la referida normativa, puesto que ésta ha de ser aplicada a aquellas operaciones que se realicen bajo su vigencia, y obviamente la adquisición de participaciones realizada el 12 de junio de 2009 se hizo bajo la vigencia de la normativa MIFID, con independencia de que la emisión del producto se realizase con anterioridad, en concreto en el año 2004.

Por tanto, existe una completa omisión de la realización de tales actuaciones previas y necesarias para encarar el suministro de información al cliente, en la forma establecida en la LMV en la redacción vigente en el momento de efectuarse la operación de compra de las participaciones.

No consta por lo demás que con respecto a las mismas se ofreciese a los actores un documento de información de riesgos similar al que se les entregó con respecto a la emisión del año 2009, ya que dicho documento aportado con la contestación está fechado el 15 de junio de 2009, es decir, cuando se adquieren las participaciones de la emisión del año 2009.

Como se indicaba, la información verbal que afirmó el testigo haber transmitido, aparte de no constar que lo haya sido tomando en consideración las circunstancias personales de los actores, era incompleta.

DECIMOQUINTO:Por tanto, al no constar debidamente acreditado que se haya suministrado a los actores información suficiente y comprensible del contenido de la emisión del año 2004, es procedente la declaración de nulidad de dicha adquisición, la cual a su vez y ya por sí misma provoca la nulidad de la orden de adquisición de la emisión del año 2009, puesto que sabido es que los efectos de la nulidad de un acto o negocio jurídico, se propagan y extienden a todos aquellos actos o negocios jurídicos posteriores que sean consecuencia de aquel toda vez que el vicio de la voluntad que exista en el primero condicionará y viciará la voluntad de contratar a la hora de realizar aquellos posteriores que sean consecuencia de aquél, aplicando así el principio 'simul stabunt, simul cadent', es decir, juntos caerán quienes juntos estén.

Se trata, por tanto, de aplicar la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad elaborada por la doctrina jurisprudencial, indicando a este respecto la STS de 22 de Diciembre de 2009 :

'»Tiene declarado la doctrina científica en interpretación del artículo 1303 del C. Civil -relativo a los efectos de la nulidad contractual- que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan cierta relación con el inválido, habiendo determinado la jurisprudencia que aun no siendo posible fijar reglas generales para la determinación de cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con él se relacione, la cuestión relativa a la propagación de la ineficacia debe resolverse en sentido afirmativo 'no solo cuando exista precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando... presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido' ( STS de 10 de noviembre de 1964 ).'(En similar sentido STS de 17 de Junio de 2010 y 12 de septiembre de 2014 , entre otras).

Resulta clara la vinculación entre la adquisición de las participaciones emitidas en el año 2004 y la posterior relativa a las participaciones del año 2009, ya que el propio Sr. Andrada indicó que se suscribió la primera de las indicadas para ganar prioridad a la hora de adquirir las correspondientes a la emisión del año 2009 mediante el canje (10:20 y 12:00).

Lo indicado incide en la procedencia de desestimar el recurso.

DECIMOSEXTO:Con respecto a la excusabilidad del error, La ya reseñada sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , tras reseñar que el error ha de ser sustancial y excusable, indica (el subrayado es propio):

' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

'En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara,en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociadoal swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad

financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

'Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, y dado que no consta que la actora recibiese información clara y comprensible sobre los riesgos del producto, el hecho de que suscribiese el contrato sin tener cabal conocimiento de su contenido, supone un error excusable por su parte, y que al recaer sobre elementos esenciales del contrato supone un error que cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos para invalidar el consentimiento y provocar la nulidad.

DECIMOSÉPTIMO:Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2014 dictada en autos de procedimiento ordinario nº 805/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid en los que fueron actores DOÑA Santiaga Y DON Carlos José , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la LEC , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional 16ª de la LEC , si concurriesen los requisitos legales para ello, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0754-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.