Sentencia Civil Nº 280/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 18/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 18/2015

JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 7 HOSPITALET DE LLOBREGAT

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1020/2013

S E N T E N C I A núm. 280/16

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a nueve de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1020/2013 seguidos por el Jutjat Primera Instància 7 Hospitalet de Llobregat, a instancia de Eleuterio Y Zaira quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 9 de octubre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Estimando la acción de nulidad ejercitada por doña Zaira y por don Eleuterio , representados por el procurador don Juan Álvaro Ferrer, contra la entidad Catalunya Banc, S.A, representada por el procurador don Antonio María de Anzizu Furest, declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos en fecha 30 de julio de 1.999 y 2 de enero de 2.004, por un importe nominal, respectivamente, de 18.000 euros y 19.000 euros y condeno a la parte demandada a devolver a la actora el principal invertido (37.000 euros), más el interés legal devengado desde la fecha en que ser realizó la inversión, cantidad de la que deberá compensarse la remuneración percibida por los actores con los intereses legales desde su recepción. La parte actora deberá devolver las acciones a la entidad demandada. Condeno a la parte demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado ocho de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por DÑA. Zaira y D. Eleuterio contra CATALUNYA BANC SA, en la que la parte actora solicita con carácter principal que se declare la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de 30 de julio de 1999 y 2 de enero de 2004, por vicios de error en el consentimiento y en el objeto, y se restituya a los actores la cantidad de 37.000 € con deducción de los intereses percibidos, más los intereses legales del principal desde las respectivas fechas de las órdenes de compra.

Aducen los demandantes que no poseen conocimientos financieros, se dejaron aconsejar por la oficina bancaria de toda la vida como habían hecho siempre y suscribieron sendas órdenes de compra de participaciones preferentes en fechas 30 de julio de 1999 y 2 de enero de 2004, por importes de 18.000 € y 19.000 €, respectivamente, en la creencia de que contrataban depósitos a plazo fijo.

Sostienen los demandantes que la entidad financiera incumplió la obligación de informar adecuadamente al cliente que le impone la normativa bancaria, pues en ningún momento se les informó de que esa inversión suponía perder la disponibilidad sobre su dinero, que las participaciones preferentes solo se podían vender si alguien las compraba y que pasaban a ser de ahorradores tradicionales a socios inversionistas sin derecho a voto.

A la pretensión deducida se opuso la demandada CATALUNYA BANC SA con fundamento en las siguientes alegaciones: 1) caducidad de la acción de anulabilidad del contrato; 2) la entidad bancaria no asumió la función de asesora financiera de la actora, sino que se limitó a comercializar un producto, cumpliendo el mandato de compra recibido de los demandantes; 3) los demandantes no pueden alegar falta de información cuando han estado cobrando durante varios años los rendimientos devengados por las participaciones preferentes, lo que constituiría un acto propio; 4) el perfil de los actores no es el indicado por éstos en la demanda, conservador y ahorradores, sino que habían contratado con anterioridad otros productos de riesgo; 5) el banco cumplió con su deber de informar a los actores de forma completa y adecuada pues se les entregó la documentación correspondiente y se les asesoró debidamente; 6) finalmente, CATALUNYA BANC aduce que la nulidad del canje de las participaciones preferentes por acciones sólo puede pretenderse ante la jurisdicción contencioso administrativa.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat, después de rechazar la excepción de caducidad, concluye que los actores incurrieron en la contratación de las participaciones preferentes en un error esencial invalidante del consentimiento prestado como consecuencia de la falta de información clara y veraz facilitada por la entidad bancaria acera de aspectos fundamentales del producto, en especial, acerca de los concretos riesgos que comportaba el producto financiero ofrecido por la entidad. La sentencia estima la demanda, declara la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de 30 de julio de 1999 y 2 de enero de 2004, y condena a la entidad demandada a devolver el principal invertido de 37.000 €, más el interés legal devengado desde la fecha en que se realizó la inversión, cantidad de la que deberá compensarse la remuneración percibida por los actores con los intereses legales desde su recepción, debiendo la parte actora devolver las acciones a la entidad demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CATALUNYA BANC que recurre en apelación insistiendo en la caducidad de la acción y negando la existencia de error en el consentimiento. Los demandantes, por su parte, se oponen al recurso y muestran su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.-En las dos primeras cuestiones que plantea CATALUNYA BANC en su recurso, la recurrente afirma que'las participaciones preferentes son un título valor'y que'el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores'.

Por lo que se refiere a la naturaleza de las participaciones preferentes, la STS de 8 de septiembre de 2014 las define como'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'. Vienen a ser un 'híbrido financiero', porque combinan caracteres propios del capital y de la deuda, que no confieren derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Por lo que se refiere al contrato, aduce la recurrente que la sentencia de instancia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio, afirmación incierta pues la sentencia no incurre en ningún momento en la referida confusión. En realidad, lo que pretende la recurrente es combatir la calificación del contrato como de tracto sucesivo con la finalidad de insistir en la caducidad de la acción ejercitada.

TERCERO.-CATALUNYA BANC sostiene que el contrato sobre el que los demandantes ejercitan su acción es el de la adquisición del título valor, que califica de compraventa. Según la recurrente, el contrato se perfeccionó y se consumó en el mismo momento; no se trata de un contrato de tracto sucesivo y añade que el pago de una remuneración es una obligación que nace de la emisión del título y no de su compraventa. Partiendo de tales premisas, la demandada afirma que la acción de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes está caducada por el transcurso del plazo legalmente previsto para su ejercicio.

Hacemos nuestros los acertados razonamientos que a propósito de la caducidad se contienen en la sentencia de instancia. Y traemos a colación la STS de Pleno de 12 de enero de 2015 que ha despejado cualquier duda que pudiera subsistir sobre ese tema, declarando lo siguiente:

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades deambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, es evidente que no cabe apreciar la caducidad invocada toda vez que eldies a quopara el inicio del computo del plazo de cuatro años no puede ser, como pretende la demandada, el de las órdenes de compra suscritas, sino aquél en que los actores pudieron tener conocimiento del error, lo cual no se produjo hasta que a finales del año 2011 se suspende el pago de rendimientos y es notoria la problemática existente con este tipo de productos, por lo que es evidente que a la fecha de interposición de la demanda el día 26 de julio de 2013 no había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años.

CUARTO.-Por lo que se refiere al vicio en el consentimiento, la recurrente, que reconoce que corresponde a la entidad financiera la carga de probar la información facilitada a los demandantes en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, aduce que constituye una prueba diabólica para ella dicho extremo dado que han transcurrido 10 años desde su suscripción. CATALUNYA BANC alega que la normativa (Norma 2ª Punto 8 de la Circular 3/1993 de 29 de diciembre de la CNMV en relación al artículo 9.2 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ) sólo le obliga a conservar las órdenes de compra durante 6 años, plazo reducido a 5 con el Decreto 217/2008, por lo que datando las operaciones de autos de los años 1999 y 2004, ya no conserva ningún vestigio documental de la transacción.

La recurrente aduce también que la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV y sostiene que esta publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo período de tiempo, no pudiendo invocar ignorancia.

Finalmente, la recurrente solicita que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de las participaciones preferentes en 12 años, se aplique la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado.

El motivo no puede prosperar. Las afirmaciones relativas a la obligación de conservar la documentación que realiza la entidad financiera no son ciertas. Como señala la SAP Lleida de 9 de enero de 2015 'El alegado art. 9 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios establecía que 'La Comisión Nacional del Mercado de Valores, previo informe del Banco de España en materias de su competencia, dictará las normas que establezcan la estructura y requisitos del registro de operaciones y del archivo de justificantes a los que se refiere la presente sección'. Por su parte, la alegada Circular 3/1993 de 29 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre Registro de operaciones y archivo de justificantes de Ordenes, en el Punto 8 de la Norma 2ª disponía que: 'El archivo de justificantes de órdenes deberá mantenerse por un período mínimo de tres años desde que las órdenes son recibidas'. Y a su vez, la Norma 4ª sobre llevanza del registro de operaciones y generación de ficheros informáticos, establecía en su Punto 5, que 'Las entidades deberán mantener el registro de operaciones y, en consecuencia, estar durante un período mínimo de cinco años, a contar desde la recepción de las órdenes, en disposición de generar los ficheros a que se refiere el punto 2 anterior'. Por tanto, los preceptos aducidos imponen una obligación de conservación de la documentación durante un período de tiempo mínimo, no durante un período máximo, superado el cual, precisamente por ser mínimo, no quiere decir que deba destruirse dicha documentación, por lo que, si la entidad financiera lo hace, debe soportar las consecuencias de su decisión, máxime cuando se refiere a documentación relativa a una operación aún vigente, no terminada o cancelada, concertada con unas clientes que aún lo son a pesar de que se haya agotado el período mínimo fijado reglamentariamente. Pero si lo anterior no es suficiente, añade la apelante que esta obligación se redujo a cinco años como consecuencia del art. 32 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . Pues bien, dicha norma dispone que: 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán conservar durante al menos cinco años los datos incluidos en todos los registros exigidos por el título V y VII, capítulo I de la Ley 24/1988, de 28 de julio y por el presente real decreto'. Establece, pues, una vez más, un período mínimo de conservación de los registros, no un período máximo.

Hay que recordar que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De hecho solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.

En este supuesto, y a tenor de la misma normativa citada por la apelante, es lo cierto que al tener que conservar la documentación de la operación concertada con los demandantes durante un período mínimo de tres o cinco años, según la norma, que no máximo, debe soportar las consecuencias de su pérdida, destrucción o extravío, máxime cuando, como resulta de la 'Llibreta de Deute Subordinat' aportada con la demanda y emitida por la ahora apelante, revela que se ha mantenido la relación contractual entre ambos litigantes surgida a raíz de la orden de suscripción de su deuda subordinada. Por tanto, no puede escudarse ahora en que por el transcurso del tiempo se la aboca a una especia de 'probatio diabolica', máxime cuando por los principios de facilidad y proximidad a la fuente de prueba establecidos en el art. 217 de la LEC , es la ahora apelante quien se encuentra en mayor posibilidad de acreditar cuál que la información facilitada a sus clientes.'

En el mismo sentido se pronuncia la SAP Barcelona, Sección 14, de 12 de junio de 2015 , en relación a idéntico motivo de apelación, declarando que 'Se queja la recurrente de que resulta diabólica la exigencia de acreditar la información facilitada a los actores apelados cuando ha transcurrido tanto tiempo (más de veinte años desde las primeras suscripciones del año 1992) y no tiene ni tan siquiera obligación legal de conservar la documentación asociada a tal clase de operaciones, debiendo presumirse, como reiteradamente hace la jurisprudencia, que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba.

Sin embargo, aun cuando sea verdad que la suscripción de las obligaciones de deuda subordinada que nos ocupan se remontan al año 1992, la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades, como la recurrente, que prestan servicios de inversión. Y sin negar la dificultad de la prueba que le corresponde, más diabólico es trasladar dicha carga a los actores pues, al tiempo transcurrido, ha de añadirse la circunstancia de ser un hecho negativo (ausencia o insuficiencia de la información recibida).'

QUINTO.-La entidad demandada sostiene haber cumplido con sus deberes normativos. Datando la contratación de los años 1999 y 2004, la normativa aplicable era la Ley 24/1988 de Mercado de Valores, no estando en vigor todavía la normativa MIFID por lo que no había obligación de analizar la conveniencia del producto. Afirma la recurrente en este apartado haber entregado a los clientes el tríptico informativo, haberles remitido puntualmente la información fiscal y no haber asumido la función de asesora financiera.

En relación a esta última cuestión, hay que señalar que el Tribunal Supremo declara en su Sentencia de 13 de julio de 2015 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

No hay ninguna duda en el caso presente de que es la entidad financiera la que ofrece el producto, las participaciones preferentes, a los demandantes y no éstos quienes lo reclaman. Así lo exponen los actores en su demanda y así resulta de la declaración testifical de los empleados del banco Sr. Victoriano y Sr. Luis María .

La acción que, con carácter principal, ejercita la parte actora es la de nulidad por error. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido a lo largo de múltiples sentencias el régimen jurídico aplicable al error como vicio invalidante del consentimiento, determinante de la nulidad del contrato. Dicha doctrina se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 , cuando señala que:

'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.'

La STS de 30 de junio de 2015 añade que el TS ha declarado 'que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

Con arreglo a lo expuesto puede afirmarse, pues, que el error como vicio invalidante del consentimiento contractual está directamente relacionado con la información que el contratante ha obtenido en la fase precontractual y en la de celebración del contrato, y en base a la cual se ha formado su voluntad contractual. Por ello ha de examinarse lo relativo a tal información, su suficiencia, exactitud y corrección. Si la información es inveraz, o si su insuficiencia o inexactitud determinó el error del contratante, ha de examinarse si ello afecta a elementos sustanciales del contrato, relacionados con la finalidad del negocio, si es imputable al citado contratante y si es excusable.

La sentencia de instancia analiza de forma exhaustiva las razones por las que considera que la entidad financiera demandada no ha probado debidamente que los actores fuesen informados de un modo expreso, claro y comprensible sobre las características y los riesgos de las participaciones preferentes, argumentos que damos aquí por reproducidos.

Por lo que se refiere a la prueba documental, la entidad demandada ha aportado copia de las dos órdenes de compra (folios 111 y 112). Estos documentos no contienen explicación alguna sobre las características de las participaciones preferentes ni tampoco sobre sus riesgos; en especial, el documento no informa al cliente sobre los dos riesgos fundamentales que comportaban las participaciones preferentes: no obtener rendimientos en caso de no tener beneficios la entidad emisora y no poder recuperar el capital.

Debe salirse al paso del párrafo que se contiene al final de las órdenes de compra en el que se dispone que 'el abajo firmante hace constar que conoce el significado y la transcendencia de la presente orden, en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento'. Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, que consiste en una declaración no de voluntad sino de conocimiento, que se revela como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido real al resultar contradicha por los hechos. Como señala el TS'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'( STS 12/1/2015 ).

Por lo demás, debe recordarse que no hay constancia de que se diera a los demandantes ningún otro documento informativo. La entidad financiera aportó los Folletos Informativos completos relativos a la emisión de Participaciones Preferentes Serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, registrado en la CNMV (folios 122 a 171) y el tríptico informativo (folio 172), pero no ha acreditado haberlos entregado a los actores. Por supuesto, la publicación de estos Folletos en la CNMV no exime en ningún caso a la entidad financiera de su obligación de informar.

En cuanto a la prueba testifical, consistente en las declaraciones Don. Victoriano y Don. Luis María , empleados de la sucursal bancaria que comercializó las participaciones preferentes, la misma es, como pone de manifiesto la juez a quo, concluyente pues los testigos han manifestado que se vendían como un producto seguro, se decía a los clientes de que la liquidez era total, que no se les informaba de la posibilidad de no recuperar el dinero y que ignoraban que el capital no estaba garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos. En relación a la prueba testifical de los empleados de la entidad financiera, el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 señala que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.De lo que resulta que esta prueba testifical no puede erigirse como única prueba para considerar debidamente acreditado el cumplimiento del deber de información por parte de la entidad financiera.

En definitiva, pues, debe confirmarse la conclusión alcanzada por la juez de instancia en orden a la concurrencia de un error invalidante del consentimiento en los actores. Y, en consecuencia, procede confirmar la sentencia impugnada.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat en fecha 9 de octubre de 2014 en autos de Juicio Ordinario nº 1020/2013, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuenciaCONFIRMARdicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.