Sentencia CIVIL Nº 280/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 504/2016 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 504/16

SENTENCIA Nº 000280/2016

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

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En la ciudad de VALENCIA, a ocho de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. OLGA CASAS HERRAIZ los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Moncada, con el nº 001000/2014, por IBERDROLA GENERACION SAU representado en esta alzada por el Procurador Dª. Mª Luisa Sempere Martínez contra FORN I PASTISSERIA LAURA S.L. representado en esta alzada por el Procurador Dª. Paula García Vives pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por FORN I PASTISSERIA LAURA S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Moncada, en fecha 15 de febrero de 2016 , contiene el siguiente: 'FALLO:DEBO ESTIMAR íntegramente la demanda presentada por IBERDROLA GENERACION S.A.U., representado por la Procuradora Sra. Sempere Martínez contra FORN I PASTISSERIA LAURA, S.L, con condena a esta mercantil al pago de 8.698€, más intereses y costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por FORN I PASTISSERIA LAURA S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 29 de junio de 2016.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil IBERDROLA GENERACION SAU, formuló demanda con origen en proceso monitorio en reclamación de la cantidad de 8.698.-€ en concepto suministro de energía eléctrica por refacturación, contra FORN I PASTISSERÍA LAURA, S.R, a consecuencia de la oposición de la mercantil demandada, se formuló por la actora la demanda que ahora nos ocupa. Seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó sentencia estimatoria de las pretensiones actoras. Frente a la anterior resolución se alza la mercantil demandada que formula los siguientes motivos de recurso.A).-Nulidad de actuaciones por inadecuación de procedimiento monitorio. Razona que lo reclamado no es una factura de consumo sino un recálculo que genera indefensión, no siendo la cantidad líquida, vencida y exigible.,B).-Error en la valoración de la prueba. Combate el resultado de la prueba pericial, considerando unilateral la inspección del contador, lo que conculca el art. 217 LEC . Añade que, respecto de la alteración de la fase 'T', no se determina su verdadera incidencia en la facturación. Añade que se ha vulnerado el art. 10 del Anexo II del R.D. 1725/1984 .C).-Considera que no es incompatible el hecho de ser cliente liberalizado y su condición de consumidor y usuario.D).-Vulneración del art. 96 e interpretación indebida del art. 98 y aplicación errónea del art. 87 R.D. 1955/200 .

SEGUNDO.-Dando inicio a la resolución del recurso por el primero de los motivos, a saber: Nulidad de actuaciones por inadecuación de procedimiento monitorio, el motivo de recurso ha de ser desestimado. Omite el recurrente en su recurso que, si bien inicialmente se formuló demanda de procedimiento monitorio, como consecuencia de la oposición, se ha tramitado el procedimiento ordinario en el que nos hallamos, como corolario, el recurrente ha dispuesto, en toda su amplitud, de la posibilidad de formular oposición a la demanda conforme a los motivos que fundaron su oposición al procedimiento monitorio, sin que en modo alguno se haya visto mermado su derecho de defensa. El procedimiento tramitado es el adecuado atendida la naturaleza de la deuda y su medio de acreditación, mediante factura en la que se expresa el modo en el que se ha aplicado el R.D. 1955/00. En otro orden de cosas, y en relación con la concreta cuantía que se le reclama, y su carácter de deuda líquida, vencida y exigible, la misma, tal como conoce el recurrente, y explicó el perito en el desarrollo de la prueba pericial, ha sido calculada de conformidad con los arts. 96 y 97 del R.D. 1955/00 , siendo de señalar que, la suscripción de contrato de suministro implica la aplicación de la norma citada.

TERCERO.-El segundo de los motivos de recurso se funda en la concurrencia de error en la valoración de la prueba. Combate el resultado de la prueba pericial, al tiempo que considera unilateral la inspección del contador, lo que conculca, a entender de la recurrente el art. 217 LEC . Razona el recurrente que aun dando por sentado la alteración de la fase 'T' del contador, no se conoce la incidencia que dicha alteración tenga respecto del total de energía consumida. Respecto de la inspección del contador, señala que se vulneró el art. 10 del Anexo II del R.D. 1725/1984 . En cuanto a la carga de la prueba y su valoración es ya clásico el razonamiento según el cual, en principio, la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza principio dispositivo y de rogación - pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( s. TS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes (S TS. 7-10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador 'a quo' y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 , 4 de mayo de 1993 , 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997 ). Debe añadirse que la prueba ha de ser valorada con independencia de la parte que la propusiere y que en nuestro derecho el art. 217 L.E.C . constituye, no una norma sobre valoración de prueba, sino que determina las consecuencias de su ausencia, o insuficiencia. Conviene recordar que la regla de la carga de la prueba ('onus probandi') no sustituye normas valorativas sobre los medios de prueba( STS 14-11-80 , 21-12-81 , 5-6-82 , 27-7-95 , 30-12-97 , 15-2-99 .....) sino que determina que, a quien reclama el cumplimiento le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho, y el que se opone la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quién ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado. Esta regla entra en juego cuando al valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia sometida al criterio judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quién ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria. Es una valoración supletoria; no ha de tenerse en cuenta en el período probatorio en orden a determinar a quién le corresponde proponer una prueba concreta, dada la vigencia del principio de adquisición procesal cuyo fundamento es que cuando el hecho está acreditado en autos, resulta irrelevante qué parte ha sido la que ha suministrado el material probatorio, sino que su contemplación judicial es posterior, en el momento de la valoración de la prueba. De acuerdo con ello, cada parte tendrá que acreditar los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación invoca en su interés o beneficio. Así el actor tendrá que acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, es decir, los fundamentales, las condiciones específicas las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama. Y al demandado corresponderá acreditar las circunstancias que condicionaran la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación válidamente constituida, esto es, los que impidan la válida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Y para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. En cualquier caso, las partes no tendrán que soportar las consecuencias de no probar un hecho negativo, dada su extrema dificultad, que en la práctica constituye una prueba diabólica. En cuanto a la sostenida concurrencia de error en la valoración de la prueba en general y respecto de la valoración de la prueba pericial en concreto, en relación con esta última, gira la argumentación del recurrente en torno al carácter unilateral de la prueba pericial contable aportada por la parte actora. Lo bien cierto es que esta discrepancia de la mercantil recurrente no ha de ser acogida; la prueba pericial practicada versaba esencialmente sobre dos extremos; de un lado, la existencia de manipulación del contador, y de otro la corrección de la aplicación del criterio objetivo de recalculo de la energía consumida. Sobre la existencia de manipulación del contador versó, no solamente la prueba pericial, sino también la prueba testifical practicada en las personas de los testigos Sr. Manuel y Sr. Vidal ; ambos fueron coincidentes en la existencia de manipulación del contador, el primero de los testigos afirmó lo irregular de que una de las fases de consumo marcase '0'2', lo que implicaba la existencia de una desconexión de la fase; el Sr. Vidal , testigo sin interés alguno en el pleito, en cuanto que trabajaba en la empresa contratada por la actora para la actividad de inspección, sin relación laboral actualmente con dicha empresa, ni con la actora y persona que suscribió el acta de inspección no solamente se reafirmó en la existencia de manipulación del contador en la fase 'T', sino que afirmó que el contador en dicha fase debía marcar aproximadamente 230. El perito de la actora igualmente afirmó la existencia de manipulación del contador a la vista de la fotografía facilitada del aspecto que ofrecía el contador en el momento de la inspección. Se apreciaba la ausencia de indicadores relativos a la fase 'T', y la ausencia de tapa y precinto de la parte inferior del contador. La manipulación de la fase 'T' provoca una deficiente medida de la lectura del consumo eléctrico. Es conveniente añadir que, habiendo invocado como infringido el apartado 10 del Anexo III del R.D. 1725/1984, dicha norma no regula la actividad inspectora (que es la que nos ocupa), sino la conexión de las instalaciones y los equipos de medida. Restaría por analizar los criterios tenidos en cuenta para el recalculo del consumo; es esencial a tales efectos señalar que la actora ha aplicado el último párrafo del art. 96 del R.D. 1955/2000 , en torno a dicha aplicación discrepa el recurrente sobre la inexistencia de otro 'criterio objetivo' para girar la facturación en este supuesto, pues bien al respecto, el perito de la actora dio cumplida información, y señaló que, a tales efectos suelen revisar los consumos de 1 ó 2 años anteriores, para comprobar la existencia de descenso en la curva de consumo, sin embargo, en este caso, de la documentación que disponía la actora no se detecta este descenso en el consumo, y ello como consecuencia del breve lapso de tiempo que estuvo vigente el contrato (inferior a un año), aunque de la documentación aportada por la demandada sí se aprecia un brusco descenso de consumo en enero de 2010, tampoco podían recurrir a facturaciones posteriores porque los demandados cambiaron de comercializador, por lo que carecían de otro criterio que el marcado por el ya citado art. 96 del R.D. 1955/2000 . La aplicación del criterio ex lege de facturación contenido en la citada norma pudo ser evitada por la demandada aportando al procedimiento prueba pericial con base en otros criterios objetivos, lo que no efectuó, imposibilitando así la aplicación de otro criterio distinto del expresamente previsto por la Ley, por lo que debe ser confirmada en el extremo que se analiza la sentencia recurrida.

CUARTO.-Alude la recurrente a su condición de consumidora de energía eléctrica, ha de señalarse que nada dijo la demandada al respecto en el acto de la contestación a la demanda, por lo que con su planteamiento está introduciendo ahora una cuestión nueva , y en relación a ellas, es constante la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2-01 , 30-3-01 , 31-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2-03 , 31-5-03 , 25-6-03 , 26-7-03 , 12-12 - 03 , 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) su inidoneidad para ser tratadas en la alzada. Aun así debe señalarse que, en modo alguno ostenta la mercantil demandada la condición de consumidor y usuario en los términos fijados en el art. 3 del texto refundido de la LGDCU , según el cual -en su texto vigente al tiempo de la refacturación-'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.', es indudable que la contratación del suministro eléctrico a nombre de una mercantil que integra el consumo eléctrico en su actividad industrial excluye la aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios.

QUINTO.-Como último motivo de recurso alega la vulneración del art. 96 e interpretación indebida del art. 98 y aplicación errónea del art. 87 R.D. 1955/2000 . Pese al tenor literal del motivo de recurso, el desarrollo del mismo viene a combatir la valoración probatoria efectuada por el juzgador a quo, y la base fáctica acreditada sobre la que resuelve, por lo que serían enteramente aplicables las consideraciones contenidas en el tercero de los presentes fundamentos sin que en modo alguno se haya producido inversión de la carga de la prueba, muy al contrario, habiendo acreditado la actora el hecho de la manipulación del contador, el cual dejaba de medir los consumos en la fase 'T', ello implica que las lecturas realizadas de consumos no se correspondían con lo realmente consumido, y no habiendo dispuesto la actora de histórico de consumos anteriores y posteriores, por estar vinculada la recurrente con otra comercializadora, se ha efectuado el recalculo conforme al tan citado art. 87 R.D. 1955/2000 . Pudo la recurrente practicar prueba pericial al respecto, lo que no efectuó, con las consecuencias que de ello se derivan.

La consecuencia de lo expuesto ha de ser la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC se imponen a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad FORN I PASTISSERÍA LAURA, S.R, representada por la Procuradora Sra. García Vives, contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Moncada en juicio Ordinario nº 1.000/14 de dicho Juzgado, que se confirma íntegramente, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.