Sentencia CIVIL Nº 280/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 281/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00280/2017

N10250

GRAN VIA, 37-39

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Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

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N.I.G.37274 42 1 2015 0010958

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000281 /2017

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.6 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0001160 /2015

Recurrente: Aida

Procurador: BERTA FERNANDEZ HOLGADO

Abogado:

Recurrido: Martin

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: JULIO ALBERTO DE LA TORRE HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A

SENTENCIA NÚMERO 280/17

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DOÑA Mª LUISA MARRO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Salamanca a veinticinco de mayo del año dos mil diecisiete.

a Audiencia Provinci de La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Verbal Civil Nº 1160 /2.015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca,Rollo de Sala Nº 281/2.017; han sido partes en este recurso: como demandante apeladoDON Martin ,representado por el Procurador D. Miguel Ángel Gómez Castaño, bajo la dirección Letrada de D. Julio Alberto de la Torre Hernández y; como demandada apelanteDOÑA Aida , representada por la Procuradora Doña Berta Fernández Holgado, bajo la dirección del Letrado D. Oscar Sanz Hernanz.

Antecedentes

1º.-El día nueve de febrero de dos mil diecisiete, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada por el procurador Sr. Gómez Castaño, en nombre y representación de Martin contra Aida , representada por la Procuradora Sra. Fernández Holgado, debo declarar y declaro que la demandada es la responsable del derribo de la escalera, que dicho derribo no ha sido consentido por su usuario y poseedor, y que la demandada está obligada a reponer, a su costa, la escalera litigiosa al estado anterior al derribo. Todo ello con imposición de las costas del presente juicio.'

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida en los términos expresados en el cuerpo de su escrito.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día dieciocho de mayo de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistradoDON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.-La parte demandada fundamento su recurso de apelación en la nulidad de actuaciones por no retrotraerse las mismas al momento previo al emplazamiento de la misma para contestar a la demanda una vez admitida la excepción de inadecuación del procedimiento planteada. Asimismo alegó la nulidad de la de actuaciones e indefensión por no entregarse a dicha parte al tiempo de contestar la demanda el escrito y documento aportado con anterioridad al emplazamiento. Por otro lado, planteó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no dirigirse la demanda también contra la comunidad de propietarios del patio de luces sobre cuyo vuelo se encontraría la escalera litigiosa y en cuyo suelo se apoyaría. Y por último impugnó la imposición de costas en la primera instancia que deben serle impuestas a la parte actora. Motivos sobre cuya base solicitó que se declarasen nulas las actuaciones y se archive el procedimiento, o, subsidiariamente, se declarase la nulidad parcial de las actuaciones y se repusiesen las mismas al momento del emplazamiento del demandado para que conteste a la demanda; o subsidiariamente se declare la nulidad parcial de las actuaciones y se dé traslado al actor por diez días para que amplíe la demanda contra la comunidad de propietarios. Y subsidiariamente si se entrare en el fondo del asunto, se revoque la sentencia y se desestime la demanda.

Segundo.-Como es sabido, la excepcionalidad y la subsidiariedad son características esenciales de la nulidad de actuaciones regulada en el art. 228 LEC , en cuanto se trata de un medio rescisorio que en modo alguno puede tener operatividad para dar satisfacción a invocadas vulneraciones de derechos fundamentales que pudieran afectar a las cuestiones sustantivas debatidas a lo largo del procedimiento y ya resueltas en las diversas instancias judiciales, ni tampoco atiende a reclamaciones de carácter formal que no cumplan los requisitos exigidos por el precepto orgánico, esto es, la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE .

En el presente caso no se ha producido la vulneración de ningún derecho fundamental, ni se ha causado indefensión a la parte demandada. Puesto que ésta ha contestado a la demanda por escrito ya que el proceso se inició como juicio verbal con posterioridad a la reforma de 2015. Una vez que dicho proceso se convirtió en juicio ordinario en razón a las alegaciones de dicha parte demandada sobre el valor de las obras más el IVA de las mismas, la vista oral a la que habían sido convocadas las partes se transformó en audiencia previa y el juicio continuó por los trámites previstos por la ley para los procesos ordinarios. Sin que sea razonable admitir que en el presente caso se ha causado una efectiva indefensión al demandado- el cual además posteriormente pretendió modificar a la baja la cuantía mediante prueba pericial- por el simple hecho de que dispuso sólo de diez días para contestar a la demanda, pues en este caso la única diferencia entre la demanda a la que él contestó por escrito y la demanda a la que debería contestar tras ese traslado es exclusivamente la cuantía del impuesto llamado IVA.

Tampoco cabe nulidad de actuaciones por no haberse producido ninguna indefensión en relación con la pericial acompañada por la parte demandante, puesto que fue presentada por la misma a requerimiento del juzgado para la determinación de la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía. Y desde luego la parte demandada ha podido oponerse perfectamente y lo ha hecho a esa prueba pericial mediante la correspondiente prueba pericial contradictoria. No se olvide que el objeto de la misma a requerimiento judicial en cumplimiento de lo establecido en los artículos 254 y siguientes LEC fue únicamente llevar a cabo el control de oficio de la clase de juicio por razón de la cuantía. En cumplimiento de ese control de oficio se presentó el informe pericial requerido, el cual, pues no constituye un informe pericial fundamentador de las pretensiones del actor, por lo que no está sometido al plazo preclusivo de presentación del artículo 265.4º LEC . Pues el objeto de dicho informe fue la determinación de la cuantía y frente a él la parte demandada ha tenido posibilidad de discutir y de presentar las pruebas contradictorias que ha considerado pertinentes. Por tanto, no se ha producido tampoco ninguna indefensión, ni cabe, pues, hablar de nulidad de actuaciones por irregularidades formales.

Por lo demás la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, según el artículo 12 LEC concurre cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. De manera que tal excepción en modo alguno concurre en el presente caso, puesto que la tutela solicitada por el actor en el suplico de su demanda se refiere exclusivamente a que se declare que la demandada es la responsable del derribo de la escalera, y que se obligue a la demandada a reponer la escalera al estado anterior al derribo. En consecuencia, por razón de lo que es objeto de juicio, la tutela judicial antes descrita referida a la reposición de la escalera derribada por la parte demandada al estado o situación anterior al derribo, sólo afecta a tal parte demandada, y no a la comunidad de propietarios en la que se encuentra dicha escalera, olvidar, por lo demás, que en su caso, podría acudir a la sustitución por ejecución.

Tercero.-Por lo que se refiere ya al fondo del asunto, hemos de indicar que, todo derecho, como es sabido, ha de estar normalmente protegido por una acción, que es el medio de hacerlo valer en juicio cuando sea desconocido por alguien. Por ello el dominio, derecho más complejo y extenso que la generalidad de los otros, y expuesto a múltiples ataques, requiere una especial tutela, y está dotado de variedad de acciones, con las cuales podemos hacer tres grandes grupos, según la dogmática tradicional. Dentro del primer grupo hemos de incluir aquellas acciones que sirven para reprimir una perturbación total, tendiendo al reconocimiento del derecho de dominio y a la restitución de la cosa que indebidamente retiene un tercero, cuyo prototipo es la acción reivindicatoria.

En el segundo grupo deben ser colocadas las acciones procedentes en la hipótesis de una perturbación parcial, bien se propongan reprimir la violación concreta ya realizada, como la acción negatoria y la llamada de 'aqua pluvia arcenda'; o bien prevenir el daño o peligro que pueda temerse, como las acciones de daño temido y de denuncia de obra nueva, que implican remedios de carácter provisional comunes a la propiedad y a la posesión.

En el tercer grupo figura la acción para el señalamiento de límites o acción de deslinde.

Junto es a estas acciones dominicales propiamente dichas, también protegen indirectamente el dominio ciertas acciones preparatorias de las reales, como la acción 'ad exhibendum', y sobre todo las acciones posesorias, que el propietario puede utilizar en virtud del derecho de posesión que va ínsito en la propiedad, y que son principalmente la acción publiciana y los interdictos de retener y recobrar.

Pues bien, en cuanto a la acción publiciana señala la SAP Las Palmas, sec. 5ª, S 15-7-2011, nº 351/2011, rec. 147/2010 . Pte: García Van Isschot, Carlos que 'de esta manera ( como así dijera la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 4ª, nº 408/2007, Ponente don LUIS ALBERTO GODOY DOMINGUEZ) cabe entender que con la demanda más bien se da curso a una acción posesoria, de la naturaleza de las publicianas. A este respecto, tiene señalado la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, en su sentencia STS de 5 febrero 2004 , que 'la acción publiciana es una acción real que compete al poseedor civil de una cosa contra el que la posea sin título o con otro, pero con menos derecho, para que le sea devuelta la cosa con sus frutos, accesiones y abono de menoscabo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido escasas ocasiones para pronunciarse sobre la acción publiciana, si bien reconoce su vigencia en nuestro Derecho, refiriéndose a ella, unas veces como una acción autónoma y otras embebida en la acción reivindicatoria mediante el expediente de suavizar la exigencia de prueba del dominio reivindicado. Las Sentencias de 30 de marzo de 1927 y 26 de octubre de 1931 , contienen un reconocimiento explícito de la subsistencia en nuestro Derecho de la acción publiciana. La Sentencia de 21 de febrero de 1941 , tan citada por la doctrina, considera la acción publiciana como una faceta de la reivindicatoria. Declara que la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala han dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la acción publiciana, no con la fisonomía original y peculiar que ostentó en el Derecho Romano, sino como una de las facetas de la propia acción reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho. Igual concepto se mantienen en las Sentencias de 7 de octubre de 1982 EDJ1982/5808 , y 13 de enero de 1984 EDJ1984/6951 '. Anadiéndose en otras sentencias que los requisitos exigidos para el supuesto excepcional de la acción publiciana son fundamentalmente, que se trate de una posesión exclusiva, de buena fe, con justo título y en concepto de dueño, ejercitada frente a su poseedor de inferior derecho ( SSTS de 6 marzo 1914 , de 6 julio 1920 , de 11 diciembre 1950 , de 28 febrero 1958 , de 27 mayo 1961 y de 26 febrero 1970 ). Y aclarando la mencionada STS de 21 febrero 1941 , que la diferencia entre la reivindicatoria y la publiciana estriba en que mientras la primera es acción que compete al titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la publiciana , por ir dirigida a la tutela posesiva, corresponde al poseedor, contra el mero detentador, mas no contra quien sea propietario'.

Cuarto.-Así pues, admitida la posibilidad de ejercicio de la acción publiciana de manera autónoma o separada del derecho de propiedad, se trata de dilucidar si en el presente caso concurre en el actor el mejor derecho a poseer, que traería consigo la recuperación posesoria de la cosa y la exclusión o eliminación de la posesión ostentada por el demandado y de la perturbación posesoria ejercida por dicho demandado.

Requisitos que sin duda concurren en el presente caso. Puesto que es un hecho que no se discute y que ha resultado acreditado a través de las declaraciones testificales la posesión de buena fe de la escalera objeto de juicio durante los últimos años desde su construcción por el padre de los litigantes. La posesión exclusiva, como con total acierto se sigue diciendo en la sentencia apelada, ha quedado acreditada través de las declaraciones de los testigos que han afirmado que la escalera daba servicio exclusivamente a la vivienda primero B y que a través de ella accedían a la vivienda el personal de servicio y los propios usuarios de esta. La posesión del demandante se justifica con la de su causante, ya que la posesión de los bienes hereditarios se entiende trasmitida sin interrupción desde la muerte del causante ( art. 440 del Código Civil ). El justo título vendría constituido por el testamento que le nombra heredero y su aceptación de la herencia; y la buena fe en la posesión en concepto de daños de la escalera como parte integrante de la vivienda que le había sido adjudicada en la partición hereditaria.

En consecuencia procede desestimar el presente recurso de apelación, así como confirmar la sentencia apelada, y por ello confirmar la recuperación posesoria de la cosa y la exclusión o eliminación de la posesión ostentada por el demandado y de la perturbación posesoria ejercida por el mismo, mediante la reconstrucción de la escalera a la situación existente con anterioridad a su derribo por el demandado acreditado en autos.

La confirmación de la sentencia apelada implica también la confirmación de la condena al demandado en las costas de la 1ª instancia, por aplicación ex art. 394.1 LEC , del criterio del vencimiento al no existir dudas de hecho ni de derecho en el presente caso.

Quinto.-Por aplicación del artículo 398.1 LEC , las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la legal representación deDOÑA Aida contra la sentencia de fecha nueve de febrero de 2.017, dictada por el Ilmo. Sr. magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca , que confirmamos en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.