Sentencia CIVIL Nº 280/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 330/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA OVIEDO
SENTENCIA: 00280/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a trece de Julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 311/17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, Rollo de
Apelación nº 330/18 , entre partes, como apelante y demandante DOÑA Eva María , representada por
el Procurador Don Juan Junquera Quintana y bajo la dirección del Letrado Don José Ángel Rato Cueto, y
como apelados y demandados DON Obdulio y DOÑA Aurelia , representados por la Procuradora Doña
Eugenia García Rodríguez y bajo la dirección de los Letrados Don Manuel Vicente Vallina Rodríguez y Don
Ángel Alonso Pérez, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha nueve de abril de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. Eva María frente a DÑA. Aurelia y D. Obdulio con imposición a la primera de las costas causadas en esta instancia.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Eva María y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Estos son los antecedentes de interés: Don Alvaro y Doña Modesta tuvieron cinco hijos, Doña Serafina , Don Conrado , Doña María Esther , Doña Belinda y Don Balbino ; Doña María Esther tuvo dos hijos, Don Carlos Miguel y Don Damaso ; Don Carlos Miguel tuvo, a su vez, un hijo, Don Maximino , quien estuvo casado en primeras nupcias con Doña Florinda , con la que tuvo una hija, Doña Eva María , y en segundas, con Doña Aurelia , sin descendencia.

Don Carlos Miguel otorgó testamento abierto en estado de viudo en el que lega a su hijo Don Maximino , con cargo a la legítima y si excediese al tercio de mejora y libre disposición, sus derechos sobre una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 . de Noreña y en el remanente instituye heredera a su nieta Doña Eva María .

Por su parte, Don Maximino también otorgó testamento abierto en el que deshereda a su hija Doña Eva María e instituye heredera universal a su esposa Doña Aurelia .

Habiéndose instado proceso de división de la herencia de Don Carlos Miguel y su esposa por Don Maximino ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pola de Siero, Don Maximino formuló inventario de los bienes integrantes de la sociedad de gananciales de los finados, relacionando, entre otros inmuebles, las fincas catastrales NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 del polígono NUM008 (de Siero) y NUM009 del polígono NUM010 , explicando que dichas fincas integraban la herencia de sus bisabuelos, Don Alvaro y Doña Modesta , hasta que en febrero del año 1.982 fueron adquiridas en documento privado por Don Carlos Miguel para su sociedad de gananciales a los herederos de los dichos causantes, Don Alvaro y Doña Modesta .

Dicho documento obra al folio 137 y ss. como otorgado en La Felguera en febrero (no precisa día) de 1.982 y en él (se dice) intervienen los 'herederos vivientes' por cabezas o estirpes de los causantes Don Alvaro y Doña Modesta y contiene el inventario de bienes inmuebles rústicos y urbanos de Don Alvaro y Doña Modesta , pero también se incluyen los de Don Balbino , hijo de los anteriores, que a la fecha del documento había fallecido soltero, habiendo otorgado testamento en el que lega a su hermana María Esther una finca rústica y en lo demás instituye herederos a sus hermanos, y un piso adquirido por Doña Belinda (fallecida en 1.980) y su esposo, Don Juan Pablo ; en dicho documento, tras la referida relación de bienes, acuerdan los intervinientes en su otorgamiento la compra por Don Balbino y su esposa Doña Juliana de todos los bienes que les pertenecen (se entiende por herencia de Don Juan Pablo y Doña Modesta ) y 'de los que deja el señor Balbino ' por precio de 1.200.000 pts.

No existiendo acuerdo entre las partes sobre los bienes gananciales a inventariar, se dictó sentencia en la instancia (de cuyo encabezamiento resultaría que la única interesada personada fue Doña Eva María el 2-9-2011) que, en cuanto a las referidas fincas catastrales del polígono NUM008 y NUM010 , declaró nulo el negocio de compra suscrito en febrero del año 1.982 por los interesados y por tanto excluyéndolas del haber ganancial pero, a su vez, imputándolas al privativo de Don Balbino ; declaración que en apelación es corregida por la sentencia de 2-7-2012 de la Sección 1ª de esta Audiencia en el sentido de que la declaración de nulidad del negocio conlleva que el negocio no produce efecto alguno.

El recurso fue interpuesto por Don Maximino y en él defendió que las tan dichas fincas integraban el haber ganancial de sus padres y la validez y eficacia del negocio y objetaba a la sentencia recurrida que si, como declaraba, dicho negocio era nulo, en ese caso, su padre, Don Carlos Miguel , nada habría adquirido ni heredado de sus abuelos, permaneciendo las fincas en el haber del patrimonio hereditario de Don Alvaro y Doña Modesta , de forma que no podía otorgárseles el carácter de privativas de Don Carlos Miguel y, aún después, como el Contador en el reparto de la herencia obviase las declaraciones de las referidas resoluciones e incluyese las tan dichas fincas, mostró oposición al cuaderno llegando a afirmar que, declarada la nulidad del negocio de adquisición de febrero del año 1.982, las fincas pasan a 'formar parte del patrimonio de los vendedores, todos ellos herederos de Don Alvaro y Doña Modesta , que aún permanece indiviso y en el que a lo sumo el causante Don Carlos Miguel tiene un derecho abstracto e indeterminado sobre el total de la masa hereditaria que tiene que ser concretado en la partición' (folios 224 y 225).

La oposición del señor Maximino motivó la rectificación del cuaderno, del que fueron excluidas las fincas litigiosas, que fue aprobado por auto de 12-12-2013.

Don Carlos Miguel falleció el día 2-4-2004 y su hijo Don Maximino el 15-2-2014.

Su viuda, Doña Aurelia , otorgó escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de su finado esposo el 9-1-2015 y en ella inventarió como bienes privativos del causante las parcelas catastrales ya referidas ubicadas en los polígonos NUM008 y NUM010 , identificando como título de dominio del finado un documento privado de fecha 18- 5-1983 de compra a sus padres, Don Balbino y Doña Juliana , afirmando, además, que el finado las poseyó en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente durante más de veinticinco años (inicialmente se hizo constar como título de adquisición del finado la donación por sus padres, folio 320, pero tal declaración fue rectificada, quedando identificado el título como el de compraventa, folio 338).

Luego, a medio de escritura pública otorgada el 13-1-2015 Doña Aurelia vende a Don Héctor , entre otras fincas, las catastrales NUM006 , NUM007 , NUM005 y NUM002 del polígono NUM008 y por Doña Eva María tanto se impugna el acto de Doña Aurelia de aceptación y adjudicación de las fincas tantas veces citadas ( NUM002 , NUM003 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM009 y NUM011 de los polígonos NUM008 y NUM010 ) como el de venta a Don Héctor , tachando dichos actos de nulos por no pertenecer dichos bienes a la herencia de Don Maximino .

Doña Aurelia se defendió oponiendo como título la prescripción adquisitiva en favor de su finado esposo, Don Maximino ; como justo título tanto hace referencia al negocio de adquisición de febrero del año 1.982 como al otro de venta de 18-5-1983 que se cita en la escritura de adjudicación; como actos de posesión en concepto de dueño, con proyección exterior y objetivable, la domiciliación y pago de los recibos del IBI de las fincas y su arriendo y llevanza, resultando de todos los hechos concurrentes, a juicio de la parte, de un lado, esa posesión de Don Balbino y su hijo Don Maximino en concepto de dueños de forma pacífica e ininterrumpida con la conformidad y consentimiento de los herederos de Don Alvaro y Doña Modesta , y de otro, que en modo alguno puede asumirse que la herencia de éstos permanezca indivisa.

El adquirente de las fincas apoyó el dominio de Don Maximino y su viuda sumándose a su consideración pública como dueño de los terrenos de la venta.

El Tribunal de la instancia entendió que se había producido una prescripción adquisitiva en beneficio del finado Don Maximino y desestimó la demanda y la actora recurre acusando, en definitiva, defectuosa valoración de la prueba, apoyándose, sobremanera, en las propias afirmaciones del finado Don Maximino vertidas en el expediente de división de herencia.

El recurso se estima.



SEGUNDO.- La prescripción adquisitiva del dominio requiere la posesión de la cosa en concepto de dueño durante 10 ó 20 años (según sea entre presentes o ausentes) con buena fe y justo título y, sin necesidad de lo uno y lo otro, durante treinta años ( artículos 1940 , 1957 y 1959 CC ).

Doña Aurelia sostuvo que tanto se da uno como otro plazo, porque su finado esposo poseyó en concepto de dueño y con título desde, al menos, el año 1983. Abordar el alegato defensivo de la prescripción adquisitiva supone, primero, decidir si le es de aplicación el tiempo de la ordinaria o el de la extraordinaria, es decir, si medió o no justo título y buena fe, y en el caso no concurre título justo.

En efecto, la demandada al contestar tanto trae en su apoyo el negocio datado de febrero de 1.982 entre los padres de Don Maximino y quienes se dicen herederos supervivientes de Don Alvaro y Doña Modesta , como otro de compraventa entre los padres de Don Maximino y éste.

En el otorgamiento de la escritura de adjudicación de la herencia de Don Maximino Doña Aurelia se refiere a ese documento de compraventa datado de 18-5-1983, pero lo cierto es que no ha sido incorporado a autos ni, por tanto, se tiene por acreditada su existencia; al efecto, como en la dicha escritura se dice 'según resulta de documento privado' se pretendió su existencia por la fe del Notario otorgante que lo habría tenido a su vista, llegando a ser interrogado aquél sobre ese extremo (si tuvo o no el documento a la vista), respondiendo, como es lógico, que no lo recordaba pero que tanto daría pues, obviamente, la calificación del negocio que pudiera contener ese documento, si existiese, correspondería a los Tribunales que, en modo alguno, vendrían obligados por la apreciación del Notario actuante, si bien, se repite, dicho negocio y documento no se ha incorporado a autos ni se ha acreditado de otro modo.

Por su lado, el documento de febrero del año 1.982, en el que intervinieron Don Balbino y quienes se dicen herederos vivientes de Don Alvaro y Doña Modesta , presenta un contenido de difícil captación en cuanto a su significado y alcance negocial querido de otorgar por los intervinientes, pues si bien su declaración final de venta de todos los bienes inventariados en él a Don Balbino no deja dudas, parece que el acto fue más allá de ese negocio y se extendió a la identificación de los bienes hereditarios de Don Alvaro y Doña Modesta pero también del finado Don Balbino y hasta de una vivienda adquirida por Doña Belinda , también fallecida, y su esposo, con referencias a los derechos hereditarios de unos y otros sobre cada bien, lo que sugiere que, previamente al acto de la compraventa, se dispuso una suerte de adjudicación de cada bien hereditario, si bien, en definitiva, el negocio, todo y sin distinción de contenido, fue declarado nulo por sentencia firme y, por tanto, inexistente.

Como documento también relacionado con el posible título de dominio de Don Maximino , su viuda aportó un documento datado de mayo (sin precisar el día) de 1.983, suscrito por Don Balbino y su esposa y uno de los hijos supervivientes de Doña María , Doña Marisol , y el hermano de Don Balbino , Don Damaso .

En dicho documento, al final, se dice que Don Balbino y Doña Juliana desean otorgar la titularidad de los bienes que el documento relaciona (entre ellos las fincas litigiosas) a su hijo Don Maximino , pero ni los intervinientes son todos los que lo fueron en el documento de 1.982 ni se conoce si los tan citados Don Balbino y Doña Juliana llevaron a término su 'deseo', ni cómo (por negocio a título oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa) ni, en fin, debe olvidarse que el dicho negocio de 1.982 fue declarado nulo.

El contenido del negocio fechado en febrero del año 1.982 está relacionado con el alegato defensivo de Doña Aurelia de que la herencia de Don Alvaro y Doña Modesta no permanece indivisa y con la legitimación de Doña Eva María en cuanto que ésta parte de esa situación de indivisión, y ya se ha dicho que la imbricada redacción del documento no deja de descubrir una aparente voluntad de división y adjudicación de los bienes de aquéllos (y otros) sobre los que luego operaría el negocio de compraventa, pero, se repite, dicho negocio fue declarado nulo y, ante esa declaración, el propio Don Maximino , de quien trae causa Doña Aurelia , coligió, como es lógico, el carácter indiviso de aquella herencia.

Sorprendentemente en la contestación la viuda de Don Maximino encuentra apoyo para afirmar que, efectivamente, dicha herencia se repartió en que, al liquidar el impuesto de sucesiones, se dice que se hará conforme al testamento de los finados y más sorprende todavía, si cabe, que se vincule la realidad del reparto al poder notarial otorgado el 5-3- 1982 por los descendientes de Don Conrado y por Don Juan Pablo , esposo de Doña Belinda , a favor de Don Maximino .

Ni la liquidación del impuesto conlleva la efectiva división de la herencia, ni el poder de representación a favor de Don Maximino confirma (dice la parte) ese reparto, cuanto más que ese poder a favor de Don Maximino no se refiere a todas las fincas litigiosas.

Lo más próximo a un acto particional que nos consta (y no sin que quepa la duda) es el negocio de febrero del año 1.982 y éste ha sido declarado nulo.

Por tanto, carecía el causante de Doña Aurelia de justo título y la única prescripción adquisitiva que aquélla puede invocar es la posesión en concepto de dueño por Don Maximino durante 30 años.



TERCERO.- Las fincas litigiosas aparecen en el Catastro a nombre de Don Carlos Miguel y sus herederos y de Doña Belinda , y Doña Aurelia pretende ver un acto de dominio en el pago de los tributos, lo que fácilmente se comprende de eso no resulta un acto inequívoco de dominio proyectado al exterior, pues no es dable identificar al sujeto pasivo del tributo con, sin más, el titular del dominio y menos con quien pretende proyectarse como dueño al margen de todo título, cuanto más que el recibo del tributo identifica como sujeto tributario a la herencia yacente de Don Carlos Miguel .

El otro acto que se invoca es el arriendo de los terrenos, primero al padre del otro demandado y su esposa y luego a éste, y en tal sentido declararon los testigos, sin embargo de lo cual a su declaración debe sobreponerse la propia del finado Don Maximino en el expediente de división de patrimonios integrando esos bienes en la herencia de sus padres y no como patrimonio suyo; no es posible reconocer la condición de dueño a quien asimismo se la niega aunque se proyecte al exterior aparentando ser dueño y aún sobre esto habrá de precisarse otra cosa, cual es que Doña Aurelia en la contestación tanto se refiere a la posesión en concepto de dueño de su causante como también de Don Balbino , su padre, no diferenciando uno y otro tiempo de posesión, por el padre y por su hijo, y si bien, efectivamente, el poseedor actual puede sumar a su tiempo de posesión el de su causante (art.

1.960.1 CC), no se debe olvidar que Don Balbino otorgó testamento a favor de su nieta Doña Eva María y que si es que Don Balbino poseyó antes que Don Maximino sin precisar hasta cuando y aquél falleció en el año 2.004, a la fecha del óbito de Don Maximino , en el año 2.014, no habían transcurrido treinta años desde el fallecimiento de su padre, ni cabe ignorar que Doña Aurelia , al referirse al tiempo de posesión de su causante, lo cifra en más de veinticinco años, que son menos de treinta, ni nada precisa sobre el día inicial para su cómputo.

En la contestación se justifican las declaraciones del finado en el expediente de división en que, con su promoción, pretendía, como último fin y resultado, inscribir las fincas en el Registro, y en el recurso se insiste en que sólo Don Maximino (y no los demás herederos) lo pretendieron. Sin embargo, aún asumiendo esa premisa, lo cierto es que Don Maximino optó por una vía que implicaba la negación de su propio dominio adquirido por prescripción y finalmente no impugnó las operaciones particionales tras su aprobación (art.

787.5 LEC).



CUARTO.- En la sentencia de instancia del tan dicho procedimiento de división patrimonial el FD 1 afronta el carácter ganancial de las fincas NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 del polígono NUM008 y NUM009 del NUM010 y declara la nulidad del negocio del documento de febrero del año 1.982 otorgando a esas fincas el carácter de privativas del causante Don Balbino y, de nuevo, en el FD 5 declara su carácter privativo, pero advirtiendo que de las parcelas NUM002 y NUM004 le pertenece sólo al 50% y el otro 50% a su hermano Don Conrado , y aprueba el inventario formulado por Doña Eva María .

Don Maximino recurrió también esta declaración de privacidad de las parcelas NUM002 y NUM004 y la sentencia de la alzada declaró al respecto que debían de excluirse del haber ganancial todas las de los polígonos NUM008 y NUM010 , y sobre su carácter se refirió a otras dos inscritas a favor de Don Balbino y Don Damaso , sin que de sus consideraciones, FD6, resulte diáfano si lo que viene a decir es que, efectivamente, las fincas catastrales NUM002 y NUM004 son otras distintas de esas como sostuvo Don Maximino en su recurso.

Doña Aurelia sostuvo la falta de legitimación de Doña Eva María respecto de esas dos fincas por venir declaradas como privativas de Don Balbino y Don Conrado en proceso de división de herencia.

Ahora bien, la sentencia de la alzada se refiere a sendas fincas inscritas y las catastrales NUM002 y NUM004 , según la escritura de adjudicación otorgada por Doña Aurelia , no están inscritas, luego aquella resolución debe referirse a otras distintas de las que nos ocupan y, además, en el cuaderno particional que obra en estos autos la única finca que se relaciona como bien privativo de Don Balbino es el 50% de la llamada Campillos de Arriba (folio 234), de forma y en consecuencia que no hay razón para su consideración como privativa (en parte) de Don Balbino , además de que, se recuerda, éste instituyó heredera a su nieta, disponiendo a favor de su hijo Don Maximino un legado consistente en sus derechos sobre un piso en Noreña.

En suma, que se estima el recurso, debiendo declararse la nulidad interesada ( STS 23-6-2009 y 7-3-2012 ) y con revocación de la recurrida se declara la nulidad de la declaración de la adjudicación de pleno dominio de Doña Aurelia hecha a su favor en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada el 9 de enero del año 2.015 de las fincas 3 a 9 descritas en su expositivo V y del negocio de compraventa suscrito a medio de escritura pública otorgada el 13-1-2015 entre Doña Aurelia y Don Obdulio en lo que se refiere a las fincas 2, 3, 4 y 5 descritas en su expositivo 1º y su restitución a la comunidad hereditaria de Don Alvaro y Doña Modesta , con imposición a los demandados de las costas de la instancia.



QUINTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Eva María contra la sentencia dictada en fecha nueve de abril de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA, y en su lugar dictamos otra por la que estimamos plenamente la demanda formulada por Doña Eva María , debiendo declararse la nulidad de la declaración de la adjudicación de pleno dominio de Doña Aurelia hecha a su favor en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada el 9 de enero del año 2.015 de las fincas 3 a 9 descritas en su expositivo V y del negocio de compraventa suscrito a medio de escritura pública otorgada el 13-1-2015 entre Doña Aurelia y Don Obdulio en lo que se refiere a las fincas 2, 3, 4 y 5 descritas en su expositivo 1º y su restitución a la comunidad hereditaria de Don Alvaro y Doña Modesta con imposición a los demandados de las costas de la instancia.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.