Sentencia CIVIL Nº 280/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 788/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168164882
Recurso de apelación 788/2017 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 879/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA ( ANTES CATALUNYA BANC S.A.)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Esther
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 280/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 14 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de julio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 879/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BBVA ( ANTES CATALUNYA BANC S.A.) contra Sentencia - 10/05/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Esther .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. Esther contra BBVA, S.A., debo: a) Declarar la nulidad de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Serie B Caixa Catalunya Preferential Issued Limited de 2 de septiembre de 2.009, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

b) Acordar la recíproca restitución de prestaciones, de manera que BBVA, S.A., como sucesora de Catalunya Banc, S.A., deberá restituir a la actora la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS (15.343,40 euros), equivalente al resultado de deducir de la inversión inicial (23.000 euros) el precio obtenido por razón de la venta de las acciones procedentes del canje (7.656,60 euros); más el interés legal de 23.000 euros desde la fecha de las adquisiciones hasta el 2 de julio de 2.013, más el interés legal de 15.343,40 euros desde esta fecha hasta la de la presente resolución; así como las cantidades percibidas como gastos de custodia del producto.

La actora deberá restituir la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (642,34 euros), percibida en concepto de rendimientos brutos, más el interés legal desde la fecha de los respectivos abonos en cuenta hasta la fecha de la presente resolución.

La liquidación de estas cantidades se realizará en ejecución de sentencia, devengando el interés legal incrementado en dos puntos desde la sentencia hasta su pago.

Se imponen a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/03/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona de fecha 10 de mayo de 2017 , estimando íntegramente la demanda formulada por Dña. Esther , declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 2 de septiembre de 2009 y acuerda la recíproca restitución de prestaciones, de manera que BBVA, como sucesora de Catalunya Banc SA, debe restituir a la actora la cantidad de 15.343,40 €, equivalente al resultado de deducir de la inversión inicial (23.000 €) el precio obtenido por razón de la venta de las acciones procedentes del canje (7.656,60 €), más el interés legal de 23.000 € desde la fecha de las adquisiciones hasta el 2 de julio de 2013, más el interés legal de 15.343,40 € desde esa fecha hasta la de la sentencia, así como las cantidades percibidas como gastos de custodia del producto; la actora debe restituir la cantidad de 642,34 € percibida en concepto de rendimientos brutos, más el interés legal desde la fecha de los respectivos abonos en cuenta hasta la fecha de la sentencia; con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada BBVA que recurre en apelación alegando la caducidad de la acción, la improcedencia de la aplicación del interés legal y la improcedencia de la condena en costas.

La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- En su primer motivo de apelación, BBVA insiste en la caducidad de la acción de anulabilidad alegando que el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 CC debe empezar a contarse desde el momento en que el contratante legitimado para el ejercicio de la acción, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento de la existencia del vicio en el consentimiento. Según la recurrente, la actora pudo haber advertido el error por las notas de prensa de finales de 2011 y principios de 2012 o, en todo caso, cuando dejó de percibir rendimientos, lo cual sucedió en marzo de 2012, habiendo sido presentada la demanda el día 12 de septiembre de 2016.

El motivo ha de ser desestimado.

Como señala la STS de 27 de octubre de 2017 en relación a participaciones preferentes serie B de Caixa Catalunya, como las del caso de autos, ' desde la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , venimos sosteniendo que en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Así pues, el Tribunal Supremo pone el acento en el momento en que el cliente ha podido tener conocimiento del error y enumera, a título ejemplificativo, cuándo puede ello producirse, aludiendo a distintos eventos. En concreto, tratándose de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, las sentencias más recientes vienen declarando lo siguiente: - La STS de 27 de junio de 2017 señala que ' En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción '.

- La STS de 25 de octubre de 2017 señala que ' En este caso, la Sra. Socorro no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc SA el 27 de noviembre de 2012. Y como quiera que la demanda se presentó el 24 de enero de 2014, es patente que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC '.

- Y la reciente STS de 2 de marzo de 2018 declara ' que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013 '.

Como puede observarse, cuando el producto bancario consiste en participaciones preferentes o deuda subordinad, el Tribunal Supremo no atiende, para determinar el dies a quo , a la suspensión del devengo de intereses o rendimientos, como pretende la recurrente, sino que se refiere siempre a las medidas de intervención de Catalunya Banc aprobadas por el FROB. Y es lógico que así sea porque la suspensión del devengo de rendimientos, por sí sola, no permitía a los clientes tener conocimiento cierto de la existencia del error.

Siguiendo el criterio sentado por la última de las sentencias del Tribunal Supremo citadas, la Sala entiende que el término inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error de este tipo de contratos es el momento en que se produce el canje preceptivo de las participaciones preferentes o la deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, la cual cosa tuvo lugar en julio de 2013.

Habiéndose presentado la demanda el día 12 de septiembre de 2016, habrá que concluir que la acción no estaba caducada, por lo que este primer motivo de apelación debe ser necesariamente desestimado.



TERCERO.- En su segundo motivo de apelación, la demandada muestra su disconformidad con la concesión del interés legal del dinero desde la compra de las participaciones preferentes porque ello supone presumir que la inversión se habría revalorizado al mismo tipo que el previsto por el interés legal del dinero.

Aduce también que la actora, habiendo alegado creer que contrataba un depósito a plazo fijo, no puede ahora pretender obtener un interés mayor al que percibiría si hubiera contratado una imposición a plazo. Y, finalmente, sostiene que el interés legal no puede devengarse desde la fecha de la inversión, sino que en su caso debería serlo desde la interpelación judicial.

La cuestión planteada ha sido resuelta por la STS de 11 de julio de 2017 que, en relación al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual y con cita de sus sentencias de fechas 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016 y 4 de mayo de 2017 , declara: ' Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

5.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fallo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades pagadas por la entidad recurrente a los adquirentes como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC .

Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. En primer lugar, no consta que los demandantes se acogieran a dicha oferta de adquisición posterior al canje obligatorio; y en segundo término, el resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor de los adquirentes (que es lo que deben restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no les produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir.' Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la entidad financiera viene obligada a restituir el importe de la inversión más sus intereses legales desde la fecha de la inversión y el comprador debe reintegrar los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono y la cantidad percibida por la venta de las acciones al FGD, esta última sin devengo de intereses, por lo que se impone la desestimación del motivo de apelación.



CUARTO.- En su último motivo de apelación, la recurrente sostiene que la estimación de la demanda sólo ha sido parcial porque la demandante no contempló la restitución también del interés legal sobre los rendimientos percibidos, alegación que no puede ser atendida porque, en contra de lo sustentado por la apelante, la estimación de la demanda ha sido íntegra habida cuenta que la acción ejercitada fue la de anulabilidad por error y la sentencia declara la nulidad de la orden de suscripción.

La recurrente aduce además la existencia de dudas de derecho importantes que justificarían la no imposición de las costas.

La STS de 10 de octubre de 2010 declara que ' el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones'.

Concretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse esta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada ' jurisprudencia menor ' de las audiencias provinciales, dudas que en el presente caso no concurren pues son abrumadoramente mayoritarias las sentencias que acogen las pretensiones de los particulares que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, soportando los gastos que ello supone, para recuperar el dinero que en su día depositaron en la entidad bancaria.

Se desestima, por tanto, también este motivo de apelación.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BBVA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en fecha 10 de mayo de 2017 en autos de Juicio Ordinario nº879/2016, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :