Sentencia CIVIL Nº 280/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 945/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 945 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón
Juicio Ordinario número 1772 de 2016
SENTENCIA NÚM. 280 de 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª
Instancia número 2 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
1772 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Elena
Medina Cuadros y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José María Albert Garrido, y como apelado, Don Adriano
, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Teresa Belmonte Agost y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Javier
Fortuño Gil.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Teresa Belmonte Agost, en nombre y representación de D. Adriano , contra la entidad BANKIA, S.A., y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes Serie A, por un importe nominal de 20.400 euros, así como participaciones preferentes Serie B, por un importe nominal de 19.800 euros, suscritas por el Sr. Adriano , así como los demás contratos derivados de la contratación de dichos valores negociables, y en especial, el canje por acciones de marzo de 2012; y en consecuencia , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a restituir al demandante, la cantidad de 40.200 euros, más los intereses legales desde la fecha de adquisición de los valores litigiosos, deduciendo el importe de las liquidaciones ya abonadas periódicamente, junto con los intereses desde la fecha de sus respectivos abonos, y todo ello, más los intereses del artículo 576 de la LEC a partir de la Sentencia, debiendo el demandante devolver a la entidad demandada la titularidad de las acciones; Igualmente, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de compra de acciones Bankia, de julio de 2011, suscrito por el Sr. Adriano , mediante el cual adquirió acciones Bankia por valor de 3.000 euros, así como los demás derivados del mismo, debiendo reintegrar el Sr. Adriano a la demandada los títulos correspondientes adquiridos; y todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia revocando la recurrida en los términos intersados en el cuerpo del escrito de recurso, con imposición a la parte apelada de las costas causadas en ambas instancias.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de enero de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 12 de junio de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 17 de julio de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- D. Adriano formuló demanda frente a Bankia SA ejercitando la acción de nulidad contractual por vulneración de normas imperativas y prohibitivas, o por error en el consentimiento, como consecuencia de la conducta dolosa de la entidad demandada, con restitución recíproca de prestaciones, subsidiariamente ejercita la acción de anulabilidad o nulidad relativa, debido al incumplimiento por parte de Bankia de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, con cita del artículo 1.124 del Código Civil, pidiendo en consecuencia la resolución de esos contratos y del canje posterior, todo ello en relación a la compra de participaciones preferentes por valor de 40.200 €, que fueron posteriormente canjeadas por acciones en fecha 21 de marzo de 2012, y de acciones de Bankia adquiridas en la Oferta Pública emitida en 2.011, por valor de 3.000 €.

Bankia SA se personó en el procedimiento presentando escrito en el que solicitaba que se acordara la terminación del procedimiento y el archivo de las actuaciones, sin imposición de costas a ninguna de las partes, ante el acuerdo extrajudicial suscrito por ambas partes, lo que la otra parte rechazó al afectar dicho acuerdo únicamente a la compra de las acciones, por lo que se continuó la tramitación del procedimiento, teniendo por precluído el trámite para contestar a la demanda, por no haber presentando la demandada escrito de contestación a la demanda, y señalando para la celebración de la Audiencia Previa.

La Sentencia dictada en primera instancia ha rechazado que proceda la estimación de la acción de nulidad absoluta, al entender que hubo consentimiento pero aprecia que en el mismo concurrió error, por lo que estima la demanda en cuanto a la declaración de anulabilidad o nulidad relativa de las participaciones preferentes, al considerar que no hubo la necesaria información contractual, con recíproca restitución de prestaciones, apreciando dicho error en el consentimiento igualmente en cuanto al contrato de adquisición de acciones.

Declara la nulidad de ambos contratos y condena a la demandada a la devolución de la cantidad de 40.200 €, más intereses legales desde la fecha de la adquisición de los valores litigiosos, deduciendo el importe de las liquidaciones ya abonadas periódicamente, junto con los intereses de sus respectivos abonos, más los intereses del artículo 576 de la LEC a partir de la Sentencia, debiendo el demandante devolver a la entidad demandada la titularidad de las acciones, y ordena también que el actor reintegre los títulos correspondientes a las acciones adquiridas, imponiendo expresamente el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Bankia SA en el que alega dos motivos por los que pretende la revocación de la Sentencia de instancia. En el primero de estos motivos se refiere a que ha sido indebida la aplicación por el Juez a quo del artículo 1.301 del Código Civil, en cuanto a la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, al encontrarnos ante un supuesto de nulidad relativa o de anulabilidad, debiendo computar el plazo de cuatro años desde que el perjudicado tuvo conocimiento de la causa de impugnación, lo que entiende que debió de haber apreciado de oficio, entendiendo que dicho plazo de caducidad debe computarse desde la fecha en que se produjo el canje voluntario de las participaciones preferentes por acciones en el mes de marzo de 2.012, citando la jurisprudencia que considera aplicable al caso.

En segundo lugar efectúa alegaciones sobre la improcedencia de la estimación de la acción de resolución contractual de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que menciona.

Alega por último que ha sido indebida la imposición de costas, al se procedente la revocación de la Sentencia en atención a los motivos que expone.



SEGUNDO.- En primer lugar debemos hacer mención a que el demandado no ha contestado a la demanda, al haber dejado precluir dicho trámite, por lo que procede recordar que como esta Sala ya ha expuesto en anteriores resoluciones, entre las que podemos citar nuestra Sentencia núm. 375 de fecha 4 de septiembre de 2008 o en la núm. 117 de 3 de abril de 2009 ' La incomparecencia de la parte en el momento procesal oportuno determina que las alegaciones vertidas en el recurso de apelación hayan devenido extemporáneas, y siendo así, conviene recordar que el Tribunal Supremo tiene reiterado que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no planteadas en los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal ( Sentencias de 1 de febrero [ RJ 1990, 647], 23 de mayo [RJ 1990, 3835], 18 [RJ 1990, 4855 ] y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990 , 24 de enero [ RJ 1992, 205], 3 de abril , 7 y 28 de octubre y 13 dediciembre de 1992, 8 de marzo , 3 de abril y 26 de julio de 1993 , 2 de diciembre de 1994 [RJ 1994, 9393], 28 de noviembre de 1995 [ RJ 1995, 8359], 7 de junio de 1996 [ RJ 1996,4825], 1 y 21 de diciembre de 1999 , 23 de mayo [RJ 2000, 3917 ] y 31 de julio de 2000 , entre otras muchas); habiendo señalado asimismo que es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del TS de 15-6-82 [ RJ 1982, 3724], 10-10-84 [ RJ 1984, 4772], 30-5-86 [ RJ 1986, 8128], 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 y 25-2-95 [RJ 1995, 1136], entre otras), siendo reiterada la jurisprudencia ( SS. del TS de 8- 6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 [ RJ 1999, 6939], 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 [ RJ 2000, 2501], 19-4 - 00 [RJ 2000, 2978] y 10-6-00 [RJ 2000, 4406], entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino 'pendente apellatione, nihil innovetur', pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tannovedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo 18-6-90 [ RJ 1990, 4855], 20-11-90 [ RJ 1990, 8986], 5-12-91 [ RJ 1991, 8923], 20-12-91 [ RJ 1991, 9471], 3-4-93 [RJ 1993,2786]).' En el presente supuesto el demandado no presentó escrito de contestación a la demanda y fue después cuando de forma extemporánea en el acto de la Audiencia Previa se refirió a la caducidad de la acción, siendo rechazado que pudiera alegarlo en ese momento por lo que ni siquiera se incluyó como un hecho controvertido en ese acto, de forma que no cabe ahora su alegación en este trámite de apelación.

Es cierto por otra parte que la caducidad cabe incluso apreciarse de oficio, si bien como recuerda entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2006, esta posibilidad se ha mantenido de forma excepcional aconsejando la jurisprudencia extremar las cautelas a la hora de apreciar de oficio excepciones no alegadas oportunamente, siendo que además su falta de alegación en el momento procesal oportuno puede impedir a la otra parte efectuar las alegaciones y proponer la prueba que entendiera necesaria para desvirtuar dicha alegación, causándole indefensión.

En todo caso aun cuando esta alegación se hubiera efectuado en el escrito de contestación a la demanda, con los datos con los que contamos tampoco es cierto que procediera la estimación de la caducidad de la acción.

Debemos partir de que la acción que se ha estimada ha sido la de anulabilidad del contrato por la concurrencia de error vicio del consentimiento, y que el artículo 1.301 del Código Civil dispone que en los casos de error vicio del consentimiento la acción dura cuatro años desde la consumación del contrato, siendo este un plazo que se ha venido entendiendo de caducidad.

Es necesario distinguir a estos efectos entre la perfección del contrato que tiene lugar en los contratos consensuales por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( arts. 1261, 1254, 1258 CC), de la consumación que se produce cuando las partes han llevado a cabo sus respectivas prestaciones.

Aclara la STS de 12 de enero de 2015 que no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo, que tiene lugar ' cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones'( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes '( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó '( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Añade que ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y lafinalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Aunque pudo inducir a confusión la doctrina contenida en la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, en la medida en que hubo quien dedujo de su texto que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad era aquél en que el cliente contratante pudo entender la implicación del producto adquirido, la reciente STS de 24 de enero de 2018 (núm. 89 de 2018) ha venido a clarificar la cuestión recordando que en relación a la Sentencia también del Pleno ya citada núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 recuerda que la misma: ' i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En la misma línea, la STS de 24 de enero de 2018 dice ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales quese presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Por lo que no basta con decir, para que pueda apreciarse la caducidad de la acción, que el cliente tuvo conocimiento de las características del producto contratado cuando se produjo el canje del mismo por acciones en el mes de marzo de 2012, siendo que además en resoluciones de esta Sala, entre las que podemos citar nuestra reciente Sentencia núm. 252 de 28 de junio de 2018, hemos entendido en un supuesto similar de participaciones preferentes también de Bankia que el momento en que el demandante pudo tener conocimiento de las características y riesgos del producto no fue en el momento de ese canje en el mes de marzo de 2012 sino en el día 25 de mayo de 2012, cuando dicha entidad fue intervenida, o en el mes de abril de 2013, cuando por Resolución del FROB se estableció la compraventa obligatoria de la totalidad de participaciones preferentes o instrumentos de deuda subordinada, de forma que no es una cuestión pacífica la apreciación de ese momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, que como decimos no ha sido debidamente alegada por la parte.

Procede por ello desestimar el primero de los motivos del recurso y con ello también el segundo de estos motivos, en el que recordamos que se opone el recurrente a que se pueda apreciar la acción de resolución contractual, lo que de nuevo es una alegación extemporánea, pero que en todo caso parte de que se haya estimado la caducidad de la acción de anulabilidad, lo que no ha tenido lugar.

Debemos en consecuencia desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución dictada.



TERCERO.- Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castellón en fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1772 de 2016, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.