Sentencia CIVIL Nº 280/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 55/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00280/2018
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico: Equipo/usuario: E01
N.I.G. 1305 3 41 1 2017 0000194
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000055 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000071 /2017
Recurrente: Trinidad
Procurador: ALMA MARIA BAEZA DIAZ PORTALES
Abogado: JOSE ANGEL MUÑOZ GOMEZ
Recurrido: Pedro Enrique
Procurador: CECILIA ROCA CARNICERO
Abogado: AMPARO NAVARRO TOLEDO
SENTENCIA Nº 280
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª MARIA JESÚS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS
D. LUIS CASERO LINARES
Dª PILAR ASTRAY CHACÓN
En CIUDAD REAL, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000071 /2017, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 55/2018, en los que aparece como parte apelante, Trinidad , representado por el

Procurador de los tribunales, Sra. ALMA MARIA BAEZA DIAZ PORTALES, asistido por el Abogado D. JOSE
ANGEL MUÑOZ GOMEZ, y como parte apelada, Pedro Enrique , representado por el Procurador de los
tribunales, Sra. CECILIA ROCA CARNICERO, asistido por el Abogado D. AMPARO NAVARRO TOLEDO,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 6 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: ' ACUERDO adoptar las siguientes medidas, en relación a la demanda interpuesta por Don Pedro Enrique , frente a Doña Trinidad , y de la interpuesta por ésta última, frente a Don Pedro Enrique : 1º).- Se atribuye la guarda y custodia de Camino , a su madre, la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

2º).- Se establece a favor del padre un régimen de visitas amplio y flexible respecto de Camino , y en caso de no existir acuerdo sobre dicho extremo entre las partes, se establece un régimen de visitas fines de semana alternos en Punto de Encuentro Familiar hasta la normalización de la relación paterno filial. Dichas visitas se llevaran a cabo los sábados por la mañana, dejando al arbitrio de dicho organismo el establecimiento de las horas y la forma en que se desarrollaran, en función de los avances de la relación paterno filial.

3º).- Don Pedro Enrique , deberá abonar a Doña Trinidad , una pensión de alimentos de 400'00 euros mensuales, para Romulo , y de 300'00 euros mensuales, para Camino , pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizables anualmente conforme al IPC del año anterior. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, no se consideraran como tales los ya recogidos en esta resolución como ordinarios (clases particulares), teniendo en cuenta el último párrafo del fundamento de derecho tercero.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Trinidad se presenta recurso de apelación frente a la sentencia que respondiendo a las pretensiones de las partes acuerda una serie de medidas para regular el cese de convivencia de ésta con D. Pedro Enrique al tener dos hijos en común.

La recurrente plantea, como motivos de su recurso, la vulneración de derecho fundamental, solicitando la nulidad de las actuaciones, y error en la valoración de la prueba, al mostrarse contraria a la cuantía establecidas como pensiones alimenticias a cargo del padre, al no establecer pensión compensatoria, y solicitar que los gastos extraordinarios lo sean en proporción a la capacidad económica de cada progenitor.

Por la parte recurrida se solicita la desestimación del recurso, aunque como en su encabezamiento y en su suplico de su escrito se hace referencia tanto al término oposición como impugnación, por error derivado de esa incorrección se dio traslado a la parte recurrente para que contestara a esa supuesta impugnación, que no era tal.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en las cuestiones que plantea la recurrente, hay que señalar que en su escrito de recurso también se propone la admisión de prueba documental, y aunque tal petición hubiera exigido de una resolución previa, a fin de no dilatar aún más este procedimiento se hace en esta sentencia, admitiendo esa aportación dado el tipo de procedimiento en el que nos encontramos donde se ventilan cuestiones que afectan a los hijos comunes, menor de edad la hija menor en el momento de presentar la demanda, lo que le da un carácter de orden público que permite incluso actuaciones de oficio en las aportaciones de prueba. En cualquier caso, también hay que decir que la aportación documental realizada no muestra sino el grave conflicto en el que se encuentran las partes tras la ruptura de su convivencia, sin incidencia real sobre las cuestiones que aquí hay que tratar.



TERCERO.- Como señalamos lo primero que invoca la recurrente en la nulidad de actuaciones que basa en dos argumentaciones. La primera está referida a la pensión compensatoria, que solicitada por esa parte en su demanda, se dice que la Juez a quo impidió cualquier debate al respecto, incluso en fase de conclusiones, lo que ha generado indefensión, pues en la sentencia sí se entra en esa cuestión a pesar de que la Juez señala que debía ser objeto de otro procedimiento.

No puede negarse que ha existido una cierta confusión al respecto, pero ello no ha llevado a la Juez a quo a negar ni preguntas dirigidas expresamente a esa cuestión, ni tampoco a impedir unas conclusiones al respecto. Tras el visionado de todo el juicio, lo que se observa es que éste se desarrolla de forma bronca, con constantes intervenciones de la Juez a causa de lo que ella entiende un incorrecto interrogatorio, con reiteración de preguntas, debates con los interrogados, etc., pero no que de forma expresa se impidiera ninguna pregunta que pudiera tener relación con el pago de una pensión compensatoria. Y de hecho la capacidad económica de las partes fue el tema central de ese juicio, así como de la mayoría de la prueba aportada, por lo que en ningún caso podemos hablar de indefensión en esa materia.

Tamb ién del visionado de esa grabación, lo que se observa es que la Juez da a las partes cinco minutos para sus conclusiones, y cuando ella entiende que han transcurrido retira la palabra al Letrado, hecho no relacionado con que éste fuera a argumentar sobre la pensión compensatoria (lo que no podemos saber) sino con haber transcurrido ese periodo de tiempo.

Ente ndemos, por tanto, que no estamos ante ningún motivo de nulidad, derivado de una indefensión de la parte. Ello sin perjuicio de lo que luego se dirá al abordar la cuestión de la pensión compensatoria que forma parte de las peticiones de este recurso.

La segunda cuestión hace referencia a que en los fundamentos de hecho de la sentencia se dice que esa parte no contestó a la demanda, lo que se dice que es incierto y que ello lleva a que la Juez a quo haya juzgado sin tomar en consideración esa contestación a la demanda.

Para contestar a esta cuestión hay que partir de que estamos ante un procedimiento donde se han acumulado las demandas de las dos partes, demandas que a su vez han sido contestadas, luego es cierto que existe un error en la sentencia cuando dice lo contrario. No obstante, lo que se advierte es que se trata de un mero error del que no se puede extraer consecuencia alguna. Si nos fijamos en esos escritos de demanda y contestación lo que se observa es que estamos ante unos mismos argumentos, cada parte defendiendo los suyos, tanto en su propia demanda como en la contestación de la del contrario, por lo que no resulta cierto que la Juez no haya tenido en cuenta los argumentos de la recurrente en contra de lo pretendido por el recurrido.

La nulidad no solo debe basarse en un defecto procedimental, sino en la indefensión real que ello produzca, y en el presente caso tal indefensión no se ha producido, y de hecho no hay sino que leer el escrito del recurso a este respecto, para darse cuenta de que no estamos sino ante una invocación genérica basada en el motivo formal de un simple error, más que en una cuestión de fondo.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado en cuanto a estas cuestiones relativas a la solicitud de nulidad.



CUARTO.- La cuestión de fondo gira sobre la alegación de error en la valoración de la prueba, al entender la parte que no se ha realizado una correcta valoración de la capacidad económica de ambas partes, defendiendo que el Sr. Pedro Enrique dispone de una mayor capacidad económica, lo que debe obligar a elevar la pensión establecida a favor de los hijos hasta 1.500 € (900 € para el hijo y 600 € para la hija), a fijar una pensión compensatoria de 800 € y a fijar los gastos extraordinarios en 2/3 para el Sr. Pedro Enrique y el resto para la recurrente.

Pues bien, este Tribunal no aprecia error valorativo alguno en la sentencia dictada por la Juez a quo en cuanto al análisis de la situación económica de los progenitores, situación que en relación a la recurrente no difiere sustancialmente de la que manifiesta la parte, y en cuanto a la del recurrido la propia sentencia concluye señalando que es mayor que la que aparenta tener, no limitándose a la percepción de una nómina de 1.300 € como alega. A partir de ahí lo que realiza es una evaluación de los costes, teniendo en cuenta que el mayor de los hijos está estudiando en la universidad, fuera de su población de residencia, y la menor en el instituto, partiendo de una cuantía de 1.500 €, llegando a concluir que esos costes deben sufragarlos por mitad los progenitores, lo que le lleva a fijar unas cuantías de 400 € para el mayor de los hijos y de 300 para la menor.

Es en esta conclusión final en la que no estamos de acuerdo, coincidiendo parcialmente con la recurrente, pues constatado que la capacidad económica de los progenitores es desigual, siendo superior la del Sr. Pedro Enrique , el concluir que el pago de los costes debe ser por partes iguales infringiría el principio de proporcionalidad que se establece en el art. 145 del Código Civil, más cuando la madre tiene a los hijos en su domicilio (aunque sea parcialmente en el caso del hijo mayor), lo que supone también una aportación a esos alimentos. De ahí que entendamos que debe elevarse en 100 € la pensión a favor del hijo mayor, partiendo de que para su establecimiento se ha tenido en cuenta que estudia en la universidad, lo que supone un especial esfuerzo económico, que no se produce en otras situaciones Y en cuanto a la de la hija menor, lo más acertado, a juicio de este Tribunal, es desligar las clases particulares de la pensión alimenticia, dada su carácter coyuntural, aunque se prolongue en el tiempo, siendo más apropiado su encaje como gastos extraordinarios con las exigencias que estos conllevan en cuanto a su carácter consensuado, lo que hace que se mantenga la pensión de 300 €, más lo que debe abonar el padre por esos gastos extraordinarios.

En cuanto a estos, si siguiendo el argumento anterior, el padre abonará el 60% y la madre el 40%.



QUINTO.- La última cuestión a debate está referida a la pensión compensatoria, realmente en la sentencia se recoge la jurisprudencia al respecto de la controversia sobre si cabe la misma cuando estamos hablando de parejas de hecho, pues la regulada en nuestro Código Civil está referida a situaciones de ruptura matrimonial.

Tal polémica se refleja en la reciente sentencia el Tribunal Supremo de 15 de enero de 2018, donde primero analiza la incorrecta acumulación de acciones, cuando a las pretensiones en relación a los hijos se suma la de la pensión compensatoria, y así señala que: En el presente caso, la demandante acumuló una acción de petición de una pensión a las cuestiones referidas a la patria potestad, la custodia, los alimentos de los hijos comunes y el uso de la vivienda familiar.

La acción de petición de una pensión entre los miembros de una pareja no casada no está comprendida en los 'procesos matrimoniales' que regula el Libro IV LEC y que, por decisión expresa del legislador, en relación con las parejas no casadas, solo contempla las cuestiones que afecten a los hijos menores ( arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC ). El ejercicio por parte de la demandante de la pretensión de pago de una pensión con el fundamento que fuera, en consecuencia, estaría avocada a un procedimiento ordinario (en función de la cuantía reclamada, conforme al art. 251.7 LEC ) y, por lo dicho, no puede acumularse al proceso especial de menores.

Sin embargo, el demandado no ha planteado en ningún momento la excepción de inadecuación de procedimiento y ni el Juzgado ni la Audiencia Provincial la apreciaron de oficio, de modo que las partes han accionado y contestado respectivamente con todas las garantías de forma plena y escrita, tanto en primera como en segunda instancia, y el demandado ha interpuesto recurso de casación en el que plantea si debe establecerse a favor de la demandante una pensión sui generis por analogía con la pensión compensatoria y basada en el enriquecimiento injusto. En el caso, por tanto, se ha puesto de manifiesto ante la sala la existencia de un determinado interés casacional y ninguna de las partes insta la nulidad o solicita que la sala no se pronuncie en cuanto al fondo, por lo que, atendiendo a lo dispuesto en los arts. 227 LEC y 240 LOPJ , esta sala se pronunciará sobre la pensión solicitada.

Acog iendo estos argumentos jurisprudenciales la petición de establecer una pensión compensatoria deberían ser desestimados, pues ni tan siquiera cabrían en este procedimiento, donde como ocurre con el analizado por el Tribunal Supremo se acumula esta pretensión dineraria con otras relativas a los hijos.

En cualquier caso, y si entráramos en la cuestión de fondo, la sentencia sigue diciendo: 4.- La interpretación del Tribunal Constitucional ha reforzado la línea jurisprudencial de esta sala que de que no cabe aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio o unión de hecho, pero no descarta que pueda recurrirse, en defecto de pacto, a principios generales, como el del enriquecimiento injusto.

a) En efecto, frente a una línea anterior, la sentencia del Pleno 611/2005, de 12 de septiembre , declaró que no cabe la aplicación analógica de las normas propias del matrimonio.

Con posterioridad, se ha reiterado la doctrina de que debe excluirse la aplicación analógica de la pensión compensatoria a los supuestos de ruptura de la convivencia en parejas de hecho, bien reiterando la doctrina para casos de pensión compensatoria, bien al solucionar otros problemas jurídicos planteados con ocasión del cese de la convivencia de parejas ( sentencias 927/2005, de 5 de diciembre , 299/2008, de 8 de mayo , 1040/2008, de 30 de octubre , 1155/2008, de 11 de diciembre , 416/2011, de 16 de junio , 130/2014, de 6 de marzo , y 713/2015, de 16 de diciembre ). b) La sala se ha pronunciado sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en la liquidación de relaciones patrimoniales entre los miembros de una pareja no matrimonial: bien para apreciar su existencia cuando concurren sus presupuestos ( sentencia 306/2011, de 6 mayo ), bien para negarla cuando existe una normativa específica que regula el supuesto concreto ( sentencia 927/2005, de 5 de diciembre , en el caso de un condominio regulado por los arts. 392 ss. CC ).

c) De modo señalado, la sala se ha ocupado de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto para el reconocimiento de una pensión compensatoria. Así, se apreció que concurrían los presupuestos del enriquecimiento en las sentencias 584/2003, de 17 de junio , y 1016/2016, de 6 de octubre . Por el contrario, no se aprecia enriquecimiento injusto en los casos que dan lugar a las sentencias 611/2005, de 12 de septiembre , 387/2008, de 8 de mayo , y 1040/2008, de 30 de octubre .

Solo hay que leer el recurso y el resto de escritos expositivos para comprobar que lo que hace la parte es aplicar las normas matrimoniales a esta situación no matrimonial, hablando de pensión compensatoria y gravitando la misma sobre el desequilibrio patrimonial tras la crisis de pareja, y eso es ya bastante para descartar la constitución de esa pensión que, como vemos, no puede gravitar sobre esos parámetros sino, ante la ausencia de pacto tal como aquí ocurre, sobre la existencia de un enriquecimiento injusto, cuestión no acreditada.



SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, tal como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Alma Baeza Díaz Portales, en nombre y representación de Dª. Trinidad , contra la sentencia nº 154/17, de 6 de noviembre, dictada en el Juzgado nº 1 de DIRECCION000 , procedimiento nº 71/17, debemos revocar parcialmente dicha resolución en los siguientes particulares: - La pensión alimenticia a favor de Romulo se fija en 500 €.

- Las clases particulares de Camino se incluirán como gastos extraordinarios.

- Los gastos extraordinarios serán abonados en un 60 € por el Sr. Pedro Enrique y en un 40% por la Sra. Trinidad .

Se mantiene el resto de la resolución, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.