Sentencia CIVIL Nº 280/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 180/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00280/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
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Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15036 42 1 2017 0004530
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000841 /2017
Recurrente: Gonzalo
Procurador: EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO
Abogado: CRISTOBAL PINTADO GONZALEZ
Recurrido: Ignacio , ANCORA SC.
Procurador: MARIA TERESA ROCA RODRIGUEZ
Abogado: ANTONIO PARGA ALVAREZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 27 de julio de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 180-2018 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2018 por el juzgado de primera instancia núm. 2
de Ferrol , en los autos de juicio verbal núm. 841/2017 , siendo parte como apelante, el demandado, DON
Gonzalo , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en Lugar DIRECCION000
, NUM001 , A Cabana, representado por el procurador don Eduardo-Luis Fariñas Sobrino, bajo la dirección
del abogado don Cristóbal Pintado González; como apelado , el demandante, DON Ignacio , provisto del
documento nacional de identidad nº NUM002 , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM003 - NUM004
NUM005 , Narón, representado por la procuradora doña María-Teresa Roca Rodríguez, bajo la dirección del
abogado don Antonio Parga Álvarez; y en situación procesal de rebeldía , ÁNCORA S.C., con domicilio social
en Rúa Espíritu Santo, 9-10, bajo izquierda, Ferrol; versando los autos sobre reclamación de cantidad por
impago de rentas.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 8 de febrero de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Roca Rodríguez, en representación de don Ignacio , contra Áncora S.C. y don Ángel Jesús , con los siguientes pronunciamientos: - Se condena solidariamente a los demandados a abonar al demandante la cantidad de 12.000 euros más los intereses legales desde la presentación de la demanda (27/9/2017) hasta la sentencia y, desde ésta, los intereses procesales.

- No se hace expresa imposición de costas'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Gonzalo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Fariñas Sobrino.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 7 de junio de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. Fariñas Sobrino, en nombre y representación de don Gonzalo en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Roca Rodríguez, en nombre y representación de don Ignacio , en calidad de apelada; y en situación procesal de rebeldía la entidad Áncora, S.C., a quien únicamente se le notificará la resolución que ponga fin al recurso.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 15 de junio de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de julio del año en curso.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, con las precisiones siguientes.

Primero.- El recurso de apelación articulado por el codemandado D. Gonzalo consistió en primer término en la invocación de litisconsorcio-pasivo necesario, por no haber sido llamado al procedimiento el otro socio de Áncora S.C., Sr. Bernardo en la presente reclamación de cantidad del propietario del local comercial, respecto a las rentas impagadas por Áncora S.C.

Pues bien; pese a la denominación que le dan los dos socios Sr. Gonzalo y Sr. Bernardo a 'Áncora S.C.' como sociedad civil, por su objeto social 'actividad de hostelería', no nos encontramos ante una sociedad civil sino mercantil. En efecto, estando ante una sociedad mercantil irregular, quiérase o no la responsabilidad de los socios es personal e ilimitada, responsabilidad además de carácter solidario, conforme al art. 127 del Código de Comercio .

Ello ya bastaría para desestimar el motivo, porque además con independencia de la denominación social del pacto constitutivo, para atender a la naturaleza jurídica de la misma, estableciendo la dificultosa frontera entre sociedades civiles y mercantiles ( art. 116 del C. de Comercio y 1.665 y 1.670 del C.C .) debe primar la nota de mercantilidad por su objeto social y finalidad. Realizándose una actividad externa con ánimo de lucro, la sociedad es mercantil (véanse las sentencias del T.S. de 11.oct.2002 , 20.nov.2006 , 19.dic.2006 , 12.sep.2008 ... etc.). Ya admitiéndose por el T.S. en sentencia 20.2.1998 , la llamada sociedad mercantil irregular, remitiéndose a la legislación contenida en el Código de Comercio para las sociedades colectivas.

Ello porque no puede primar la voluntad de las partes de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles son imperativas, por estar dictadas a favor de terceros o de protección del tráfico mercantil.

En consecuencia, rigiendo el art. 127 del C. de C., los socios están obligados personal y solidariamente, con sus propios bienes.

En puridad la sociedad carece de personalidad jurídica distinta de los socios, rigiéndose por las normas de la sociedad colectiva, si bien a tenor del p2 del art. 6 de la LEC tiene capacidad para obligarse y comparecer en juicio (véanse las sentencias de esta A.P. de 8 de junio 2017 y 8.2.2018).

Por ello se rechazó adecuadamente por el juzgado de la excepción invocada, al regir la solidaridad.

Finalmente el art. 544 de la LEC prevé que la ejecución, podrá despacharse frente a los socios, miembros o gestores que hayan actuado en el tráfico jurídico en nombre de la entidad, incluso sin haber sido llamados al proceso, reforzando la posición del acreedor, de acuerdo con los principios de la buena fe y seguridad jurídica, pudiendo reclamarse indistintamente a la sociedad o a los socios, en virtud de la responsabilidad solidaria ya aludida.

El motivo se desestima.

Segundo.- Ello se enlaza con la invocación de la falta de responsabilidad solidaria de los socios, ex art. 1698 del C.C ., con indicación de estar ante un supuesto de responsabilidad mancomunada y de carácter subsidiaria.

Es cierto que el art. 1698 del C.C . indica que los socios no quedan obligados solidariamente respecto a las deudas de la sociedad, pero en nuestro caso estamos ante una sociedad mercantil, sujeta a las normas mercantiles por realizar actos de comercio ( arts. 2 del C. de C., 117 y 119 del citado Código ). De no cumplirse la inscripción en el registro mercantil, su catalogación de sociedad civil irregular, como dispone el art. 1669 del C.C . la haría regirse por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes; pero, como se constituyó para su intervención en el tráfico mercantil, actividad de hostelería para obtener beneficios, vuelve a surgir la sociedad irregular que al tener objeto mercantil, hace responder a los socios en el aspecto externo frente a terceros, de forma solidaria con la misma, no con carácter subsidiario como se pretende.

El motivo se desestima.

Tercero.- Respecto al error en la valoración probatoria, tras la visualización del juicio y documental aportada, con el único contrato firmado por importe de 2.000 € mensuales, tal como acertadamente razona la sentencia de instancia, no podemos llegar a conclusión distinta, pues el pacto de pagar una renta inferior 'mientras no mejoraran las cosas' no tuvo un carácter definitivo, de hecho no se llegó a firmar el otro pacto por escrito por importe de 500 €. Por lo demás, el propio testigo (realmente socio de la sociedad) reconoció que buscó al mejor postor para la subasta, manifestándole a Ignacio que la renta era de 2.000 € mensuales, no siendo un hecho que desvirtúe lo expuesto las retenciones fiscales.

En el proceso de ejecución hipotecaria en el auto se refleja que D. Gaspar , indicó que se trataba de un acuerdo para reducir temporalmente la renta, 'a efectos puramente fiscales'.

No consta tampoco que se hubiera informado al adquirente en el procedimiento de ejecución hipotecaria con anterioridad a la adjudicación, que la renta se había rebajado a 500 €, por la persona que obviamente tenía interés en continuar con la ocupación del local, sino que por el contrario fue el otro socio quien informó que la renta era de 2.000 € para conseguir mejor precio en el remate.

En definitiva, no se desvirtuaron con las alegaciones del recurrente la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia, que debe de ser mantenida, desestimándose el recurso en cuanto a la petición principal y subsidiaria (abono solo de 3.000 €).

Cuarto.- La invocación de la vulneración de la doctrina de la buena fe y de los actos propios, no es de recibo.

No se recepcionó la renta de 500 €, porque se entendió que la misma no era la pactada, y si se hubiera aceptado sí que se vulneraría la doctrina de los actos propios, pero no fue así.

Desde luego no se vulneró tampoco el principio de la buena fe, cuando tras la adjudicación se reclaman las rentas impagadas, solicitando la entrega del local, ejercitando su derecho el adjudicatario.

Quinto.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, con imposición de costas al recurrente, a tenor del art. 398 nº 1 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de Ferrol, de 8.2.2018 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.