Sentencia CIVIL Nº 280/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 139/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2016/0004831
Recurso de Apelación 139/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 507/2016
APELANTE: A.M.B. AMBIENTAL S.L.
PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RUIZ DE LA CUESTA VACAS
APELADO: C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000 DE GETAFE
PROCURADOR D./Dña. JUAN JOSE CEBRIAN BADENES
SENTENCIA Nº 280/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª
Instancia nº 8 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante A.M.B. AMBIENTAL, S.L.,
representada por el Procurador D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas y asistida de la Letrada Dª. Almudena
Peña Peña, y de otra, como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000
, NÚMERO NUM000 (DE GETAFE), representada por el Procurador D. Juan José Cebrián Badenes y asistida
de la Letrada Dª. María Mateos Corrales.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8, de Getafe, en fecha veintisiete de octubre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimar sustancialmente la demanda interpuesta por el actor y en su virtud absolver al demandado, de todas las pretensiones que contra el mismo se esgrimen, con todos los pronunciamientos favorables y con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha uno de marzo de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintisiete de junio de dos mil dieciocho .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de GETAFE se tramitó el procedimiento de juicio ordinario instado por la representación procesal de AMB AMBIENTAL, S.L frente a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de GETAFE, reclamando la cantidad de 11.624,33 € como parte del precio, no pagado por la comunidad, respecto del contrato de ejecución de obra de reforma del edificio de la demandada, según el presupuesto aportado como doc nº 1 de la demanda de fecha 29 de septiembre del 2015, por importe de 34.124,33 € de los que la comunidad ha satisfecho la cantidad de 20.000 €, quedando pendientes 14.124, 33 € de los que reclama 11.624,33 € al deducir 2.500 € por los defectos señalados por la comunidad en la obra del portal y aceptada por la actora.

La sentencia fue desestimatoria de la demanda, pues aun cuando la parte demandada reconoció la relación contractual, así como que dejó de pagar la cantidad reclamada, ello obedecía a que la actora no realizó correctamente sus trabajos, incluso dejó de realizar algunos de los presupuestados y facturados. El Juzgador entendió que el contrato no había sido cumplido de forma adecuada por parte de la actora, según la prueba practicada, por lo que esta última no se encuentra legitimada para la reclamación de la cantidad pretendida.

Frente a dicha resolución, se interpone por la representación de la parte actora recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador en la apreciación de los informes periciales y prueba documental, respecto de las partidas que se han considerado defectuosamente ejecutadas o sin realizar, como son: La visera peatonal que no se realizó por culpa de la comunidad, al no entregar la licencia municipal de ocupación de la vía pública.

Rejuntado de ladrillos vista, que según el Juzgador no se realizó, según manifestó el perito de la demandada Sr. Luis Alberto , siendo que si se realizó, según manifestó el perito de la actora Sr. Luis Pedro .

Limpieza del ladrillo vista, que no se realizó y no se facturo, por lo que no debe ser descontada, como hace el juzgador siguiendo al perito de la demandada, se modificó de mutuo acuerdo esta partida por pintura de la fachada.

Vierteaguas se sustituyeron, la partida solo se contempla al 50% por considerar que no se cambiaron todos los existentes, pero ello es debido a que se presupuestó por la revisión de todos y solo se cambiaron los deteriorados, que es lo presupuestado y facturado, por lo que esta partida está correctamente realizada y facturada.

Por último, se hace referencia a los defectos de la pintura en la fachada que no admite, pues nunca se han puesto de manifiesto hasta este momento, y le parece que la valoración de la reparación de este concepto, según el perito de la demandada, resulta excesiva en lo referente al uso de medios auxiliares.

Por parte de la Comunidad se opusieron al recurso.



SEGUNDO . Sobre el motivo alegado por la parte recurrente, el error en la valoración de la prueba documental y pericial practicada en las actuaciones. La sentencia de TS de 21 de febrero del 2017 dice que para que el error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 de la CE . En relación a ello el TC ha elaborado una doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos facticos del supuesto litigioso (Sentencia de 26 de febrero del 2005 , 24 de febrero del 2009 , 26 de noviembre del 2013 , 27 de febrero del 2014 , 22 de octubre del 2015 ) en las que el TC destacó que concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración.

También en Sentencia de 26 de febrero del 2001, el TC dijo que para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva, el error debe ser patente, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de actuaciones judiciales por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia.

La nueva LEC, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, -aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

La Sala en sentencia de 27 de diciembre de 2010 , que es citada por la de 7 de marzo de 2013, recurso 1887/2010 , indica que este sistema normativo pretende que: 'en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LEC y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC , en su redacción vigente por razones temporales'.

Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: 1°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial.

STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

6º. Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

7º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.

Partiendo de estos principios jurisprudenciales, no podemos apreciar el error general en la valoración de la prueba alegada por la parte apelante, pues el Juzgador a quo ha seguido de forma escrupulosa con todos los criterios apuntados respecto la valoración de las pruebas según su resolución. No obstante realizaremos una valoración de dichas pruebas en esta segunda instancia.



TERCERO . Siguiendo las partidas apuntadas en el recurso y que fueron objeto de discusión en la primera instancia, tenemos que el perito de la parte demandada, Sr. Luis Alberto , coincide con el jefe de obra de la actora en que la visera peatonal no se instaló en la obra, por lo que queda probado que dicha partida presupuestada no se ejecutó, y por lo tanto no debe ser facturada. El motivo que alega la actora de que fue debido a que la comunidad no tramitó la licencia de ocupación de la vía pública, o que no se entregó la debida licencia no ha quedado probado debido a que solo hay una licencia de obra concedida que incluye la ocupación de la vía pública y que fue debidamente entregada, porque el jefe de obra reconoció que la licencia de obra si la tenía, y que por ello se inició la misma. Así consta en la propia licencia que obra en el folio 155 de los Autos. Por lo tanto, la valoración de la prueba por el Juzgador a quo en este punto es correcta.

El rejuntado de ladrillo vista tampoco ha quedado probado que se realizara. El perito de la parte actora, Sr. Luis Pedro , manifestó que el vio la obra para la realización de su informe, y comprobó que la fachada se había pintado, por lo que solo pudo valorar la realización de esta partida por el contraste con las fachadas adjuntas, considerando que se realizó alguna parte pero no toda. El perito de la comunidad, Sr Luis Alberto , manifiesta que esta partida no se realizó pues se sustituyó por la pintura de mutuo acuerdo, pues el rejuntado no quedaba bien, y era más caro considerando mejor solución el pintado. Solución a la que le perito Sr Luis Alberto , que elaboró la memoria de medios auxiliares de la obra para la comunidad, valoró en su momento pues asesoró a la comunidad. Por ello tiene un conocimiento cercano de lo acontecido en la obra, pues hablaba asiduamente con el legal representante de la actora. En consecuencia, esta partida también queda debidamente valorada por el Juzgador al dar más credibilidad al perito que ha seguido las obras desde su inicio, y que además el perito de la actora tampoco pudo asegurar que se hiciera en toda la fachada, y por referencia de las fachadas adjuntas.

La limpieza de la fachada, todos consideran que no se realizó, pues se sustituyó por la pintura, manifiesta la parte que no se facturó, por lo que lógicamente en este punto no debía de descontarse de lo reclamado.

Por último el vierteaguas, todos coinciden en que estos no se sustituyeron en su totalidad sino solo los que estaban en mal estado, siendo que lo presupuestado era la revisión de todos y sustitución de los que estuvieran en mal estado. En este punto sí consideró que la prueba practicada, se deduce que la actora cumplió con lo presupuestado, pues se han sustituido al menos el 50% de los vierteaguas y no consta que respecto del resto estén en mal estado, o que no hayan sido objeto de revisión, luego la partida debe considerarse correctamente facturada.



CUARTO . Quedan los defectos de ejecución en la pintura de la fachada. Efectivamente los dos peritos revelan en sus informes que en la parte de los zócalos de la fachada delantera existen ahuecamientos y caída de pintura aplicada, sin quede justificada la causa, pues mientras que el perito de la actora considera que es por humedades de la fachada por capilaridad, el perito Sr. Luis Alberto no determina la causa considerando que puede ser la mencionada por el Sr. Luis Pedro , o por la mala aplicación de la pintura, o por la mala calidad de la misma. Lo cierto es que sea cual sea la causa no es de recibo que la pintura en tampoco tiempo se deteriore, siendo un problema que debe asumir el ejecutor, pues como profesional debió de atender a todas estas complicaciones y, por lo tanto, debe asumir la responsabilidad, bien realizando los repasos, bien satisfaciendo el coste de la reparación. En este punto la valoración realizada por el perito de la comunidad no es acertado, pues siendo en la parte baja de la fachada no es necesario realizar métodos de descuelgue ni visera de protección de peatones, considerando que la realiza el perito de la actora es la correcta 29,70 €.

Respecto de los defectos en la parte trasera de la fachada del último piso, no puede considerarse acreditado, pues los peritos mantienen versiones contradictorias respecto de la existencia de ahuecamientos de pintura en dicha parte, sin tener más prueba objetiva que las fotografías que aporta el informe pericial de la parte actora apelante, y por lo tanto no observándose dichos defectos no pueden ser considerados como probados.



QUINTO . En conclusión debe entenderse que si bien es cierto que se ha demostrado que el cumplimiento del contrato por parte de la actora no fue el correcto, no se considera que el defecto de ejecución sea de tal entidad como para considerar que afecta a una parte esencial del mismo, pues solo afecta a la irregularidad de la aplicación de la pintura en la fachada parte de los zócalos de la fachada delantera con un valoración mínima atendiendo al importe de la partida 4.169,88 €; las partidas facturadas que no se realizaron que son la visera peatonal y el rejuntado de ladrillo vista y que facturados dichos conceptos deben ser descontados en la cantidad de 5.228,80 € (1900 € + 3328,80 €) .

Es por ello que la parte actora sí se considera legitimada para reclamar las parte del precio no satisfecho por la actora, descontando las partidas no ejecutadas y facturadas de la cantidad reclamada así como el importe de reparación de la pintura que asciende a 29,70 € lo que hace que la comunidad deba satisfacer a la actora 6.365,83 €.



SEXTO . Las costas no se hará expresa condena conforme al artículo 394 y 398 de la LEC , ni en primera ni en segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de A.M.B. AMBIENTAL, S.L. frente a la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de GETAFE la cual revocamos en el sentido de condenar a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de GETAFE a satisfacer a la parte actora en la cantidad de 6.365,83 € , más los intereses legales del artículo 576 de la LEC sin hacer expresa condena en costas ni de primera ni de segunda instancia Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe